Voorwoord. Voorwoord bij de tweede druk

Transcriptie

1 Voorwoord Een belangrijk deel van het onderwijs is gericht op de verwerving van de kennis en vaardigheden die nodig zijn voor het oplossen van juridische casus. Het casusoplossen vormt een opstap naar de rechtsvinding in eigenlijke zin, dat wil zeggen: rechtsvinding door de rechter. Dit boek biedt een systematische reflectie op de handelingspraktijken van juristen in het algemeen en rechters in het bijzonder. Het biedt een hulpmiddel bij het onderwijs in het oplossen van casus, doordat kennis van en inzicht in de onderliggende uitgangspunten en methoden van de rechtsvinding de student kunnen helpen bij het zelfstandig ontwikkelen en verbeteren van deze vaardigheden. Hoewel dit boek primair is geschreven voor het onderwijs, kan het ook los van deze praktische toepassing worden bestudeerd als een grondige inleiding in de theorie van de rechtsvinding. Ik dank de leiding van de afdeling Encyclopedie van de rechtswetenschap voor het in mij gestelde vertrouwen bij de ontwikkeling van het vak Rechtsvinding in theorie en praktijk en voor hun aanmoediging om ten behoeve van dit vak een boek te schrijven. Bijzondere dank gaat uit naar Robert Jan de Paauw en Geerten Boogaard, die met hun scherpzinnige commentaar op het manuscript van dit boek het bewijs hebben geleverd dat het onderwijs aan de juridische faculteit in Leiden niet heeft gefaald. Harm Kloosterhuis dank ik voor zijn altijd grondige en inspirerende commentaar. Ik draag het boek op aan Inge, die mij bij het schrijven op elke pagina heeft vergezeld. Leiden, oktober 2005 Voorwoord bij de tweede druk Het is verheugend dat zo kort na de verschijning van dit boek een tweede druk nodig is. Naast enkele kleine tekstuele wijzigingen is hoofdstuk 6 ( Motivering ) uitgebreid met een nieuwe paragraaf, waarin het verband tussen betekenis en toepassing van rechtsregels nader wordt beschouwd (par. 6.4.), terwijl de paragraaf over de belangenafweging aanzienlijk is uitgebreid (par. 6.9). Leiden, oktober

2

3 1 Inleiding 15 2 De staatsrechtelijke positie van de rechter Het begrip rechtsvinding Verband tussen recht en rechtvaardigheid Het primaat van de wet Drie staatstypen en drie rechterstypen De drie typen van rechtsvinding van Wiarda Van heteronome naar meer autonome vormen 31 van rechtspraak Heteronome rechtsvinding Rechtspraak als vertolking Autonome rechtspraak Oorzaken van grotere rechterlijke autonomie Reactie van de rechter: de wending naar de 38 maatschappij Reactie van de wetgever: open normen De heteronomie van de autonome rechter Een beslissing die de rechtsvormende taak 45 van de rechter te buiten zou gaan Beleidsvrijheid en rechterlijke toetsing: 48 marginale toetsing 3 Rechtsvinding in procesrechtelijk perspectief Inleiding Fair trial of eerlijk proces Het beginsel van hoor en wederhoor Het motiveringsbeginsel Het onderscheid tussen feit en recht in het burgerlijke 59 procesrecht Partijautonomie en rechterlijke lijdelijkheid 59 9

4 3.3.2 Partijautonomie en rechterlijke lijdelijkheid 60 in historisch perspectief Aanvullen van feiten: de beginselen van partij- 63 autonomie en hoor en wederhoor Aanvulling van feiten door de rechter: van 65 formalisme naar redelijke uitleg 3.4 Onrechtmatig bewijs Bewijs Onrechtmatig bewijs en bewijsuitsluiting Relativering van de bewijsuitsluitingsregel Voorbeelden van toepassing of uitsluiting 73 van de bewijsuitsluitingsregel 4 Juridisch redeneren Eenvoudige gevallen Het legitimeren van de rechtsbeslissing Heuristiek en legitimatie Het verband tussen motivering en logische gelding Progressief en regressief redeneren De selectie van de feiten en de regel Verwachtingshorizon Juridisch relevante feiten: rechtsfeiten 83 en rechtsgevolg Selectie van de rechtsregel: Vorverständnis De constructie van de regelpremisse Hoofdregel, subregels en uitzonderingen Voorbeeld van de selectie van de rechtsregel Constructie van de regel: progressief en 91 regressief redeneren Dubbele feitentoets en verwachtingshorizon Interpretatie: topische rechtsvinding Bewoording en bedoeling: objectieve en 94 subjectieve methode De functie van topoi of gezichtspunten voor 98 het redeneren Juridische interpretatie: afweging van 101 gezichtspunten 10

5 5 Recht als systeem van normen en handelingen Regels, beginselen en andere standaarden Standaarden naar de vorm: regels, beginselen en 109 precedenten Regels Beginselen Functie van regels en beginselen in de rechtsvinding Het belang van de regelpremisse: 115 een reconstructie van verzuim van vormen Rechtsregel en rechtsbeginsel: definitie Gezichtspunten en gevalsvergelijking Standaarden naar afkomst: expliciete en impliciete 120 standaarden Uitgevaardigde standaarden: wet en verdrag Impliciete standaarden: rechtspraak en 122 rechtsbeginselen De rechter als wetgever-plaatsvervanger: 124 ouderlijke macht Het recht als seamless web Standaarden naar inhoud: primaire en secundaire regels Erkennings-, veranderings- en berechtingsregels Hoogste erkenningsregel Erkenningsregels en handelingspraktijk Regels van rechtsvinding en rechterlijke autonomie Motivering Macht, gezag en rechtvaardiging Legitimatie van beslissingen Verband tussen premissen en conclusie Legitimatie van moeilijke gevallen: 142 tweede-orderechtvaardiging 6.4 Interpretatie: het verband tussen betekenis en toepassing Introductie Binding aan de wet: de woorden Aanvaardbare en onaanvaardbare 147 letterlijke lezingen van de wet Grammaticale interpretatie versus de 150 Plain Meaning Approach Betekenis van clear cases voor de interpretatie

6 6.4.6 Van prototypische naar atypische gevallen: 153 lezing naar de letter Nuancering: beslissingen contra legem Conclusie Elf typen argumenten ten behoeve van de legitimatie Argumentatie met een beroep op de betekenis 156 naar gewoon spraakgebruik Argumentatie met een beroep op de 157 technische betekenis Argumentatie met een beroep op de 157 bedoeling van de wetgever Argumentatie met een beroep op 158 toekomstige wetgeving Argumentatie met een beroep op de 159 context van de bepaling Logisch-conceptuele argumentatie Rechtshistorische argumentatie Argumentatie met een beroep op precedenten Analogie en a-contrarioargumentatie Argumentatie met een beroep op 163 fundamentele rechtswaarden Argumentatie met een beroep op de 163 strekking van de wet 6.6 Vuistregel voor het gebruik van de verschillende 165 typen argumenten: volgorde 6.7 Verklaring voor de hiërarchie van typen juridische 166 argumenten Classificatie van moeilijke gevallen naar 166 de mate van autonome rechtsvinding Autonomie: het ontbreken van objectieve 167 en eenduidige gezichtspunten Onderscheid tussen heuristiek en legitimatie Diepe rechtvaardiging: onderliggende waarden Belangenafweging en open normen Hantering van evaluatieve begrippen De vergelijkingsmethode van Wiarda Afweging Inleiding Voorvragen De Hoge Raad in actie: gezichtspunten 184 bij de afweging Belangenafweging door gevalsafweging Legitimatie van de belangenafweging 189 in retrospectief 12

7 7 Strategieën van aanval en weerlegging Inleiding Gezichtspunten bij de versterking of verzwakking 193 van een juridisch standpunt 7.3 Negen strategieën van aanval en weerlegging Eerste strategie: betwisting van de feiten Tweede strategie: toetsing aan de voorwaarden 196 van de regel Derde strategie: interpretatie van de regel Vierde strategie: kwalificatie van de feiten Vijfde strategie: redeneren naar analogie en 201 a contrario Zesde strategie: gevalsvergelijking 203 (het gelijke, gelijk) Zevende strategie: derogerende werking van 205 redelijkheid en billijkheid/rechtsbeginselen Achtste strategie: weerlegging met een beroep 207 op het gedrag van de wederpartij Negende strategie: betwisting van de 208 (hoogte van de) vordering of eis 7.4 Overlap tussen strategieën Concluderen: de pleitnota Opbouw van het betoog Basisstructuur van het betoog: feiten, grondslag 210 en conclusie Onderbouwing van een van de premissen Relevante argumenten Grenzen aan de argumentatie De presentatie van de pleitnota Opbouw van het betoog: de onderdelen Rangschikking van argumenten Hoofd- en subargumenten 218 Literatuurlijst 221 Zakenregister