De klacht is ontvankelijk. De CKA acht zich bevoegd en verklaart de klacht gegrond. De CKA heeft kort samengevat het volgende overwogen.

Transcriptie

1 Oordeel klager / aspirant werkgever Klager heeft bij het ministerie van Defensie (Defensie) gesolliciteerd naar een militaire functie. Klager heeft, als onderdeel van zijn sollicitatieprocedure, een Psychologisch Onderzoek (hierna: PO) ondergaan. De psycholoog die het PO heeft afgenomen geeft een voorgoed negatief advies af en klager wordt niet aangenomen. Klager heeft het gesprek met de psycholoog tijdens het PO als onplezierig ervaren, omdat daarin volgens klager problemen met zijn gezondheid en in de relationele sfeer aan de orde zijn geweest. Klager verzoekt de Commissie Klachtenbehandeling Aanstellingskeuringen (CKA) te oordelen of de wijze waarop het PO is afgenomen rechtmatig is op het punt van: de wijze van uitvoering van het PO; discriminatie op grond van zijn (medische) beperking; eerbiediging van zijn privacy. Daarnaast heeft klager de CKA verzocht om Defensie te verplichten om het PO opnieuw te laten afnemen. De klacht is ontvankelijk. De CKA acht zich bevoegd en verklaart de klacht gegrond. De CKA heeft kort samengevat het volgende overwogen. De bevoegdheid van de CKA De CKA is uitsluitend bevoegd te oordelen over aanstellingskeuringen. In deze zaak gaat het om een PO. Als in dat kader gezondheidsvragen worden gesteld, valt dit PO onder de werkingssfeer van de Wet op de medische keuringen (Wmk) en is het aan te merken als een aanstellingskeuring. De CKA heeft geen wettelijke bevoegdheid om Defensie te gelasten om de sollicitatieprocedure over te doen. Zij kan Defensie wel adviseren. De wijze van uitvoering van het Psychologisch Onderzoek Het stellen van gezondheidsvragen De CKA stelt voorop dat vragen naar medicijngebruik altijd vragen betreffen naar de gezondheidstoestand. Daarnaast vallen vragen over lengte en gewicht onder Biometrie en kwalificeren zich als vragen naar de gezondheidstoestand. De CKA is van oordeel dat de psycholoog door het stellen van dergelijke vragen een aanstellingskeuring heeft verricht, waarop de Wmk van toepassing is. Alleen aan de bedrijfsarts komt de bevoegdheid toe om een aanstellingskeuring te verrichten. De psycholoog is geen bedrijfsarts en staat niet onder toezicht van een bedrijfsarts. De psycholoog is op grond van de Wmk dan ook niet bevoegd om tijdens een assessment vragen te stellen of inlichtingen in te winnen over de gezondheidstoestand van de keurling. Een aanstellingskeuring mag op grond van de Wmk alleen plaatsvinden, indien aan de vervulling van de betreffende functie en de daarbij behorende taken bijzondere functieeisen op het punt van medische geschiktheid moeten worden gesteld. Aan de afwijzing van klager ligt de psychische belastbaarheid, een van de acht criteria (ankerpunten) waaraan de psycholoog toetst, ten grondslag. De CKA is van oordeel dat de acht ankerpunten van het PO niet te beschouwen zijn als bijzondere functie-eisen (zie ook K16-04, overweging 6.17). Daarmee is de afwijzing niet gebaseerd op een bijzondere eis op het punt van medische geschiktheid voor de functie. De psycholoog is daarnaast niet bevoegd een uitspraak te doen over een bijzondere functie-eis op het punt van medische geschiktheid.

2 2 Het geven van duidelijke instructies De CKA onderzoekt per geval of er tijdens het PO vragen zijn gesteld die zijn te interpreteren als gezondheidsvragen. Om dat te kunnen beoordelen is het belangrijk de context te kennen waarin de vragen zijn gesteld. Defensie stelt in deze zaak dat klager had kunnen weten dat hij niet verplicht was om vragen over zijn gezondheidstoestand te beantwoorden. De CKA vindt het van belang dat er duidelijke instructies worden gegeven aan sollicitanten in het kader van een PO, zodat voorkomen wordt dat de sollicitant de vragen als gezondheidsvragen interpreteert. Aspirant werkgever dient daarbij aan sollicitanten, de benodigde informatie te verstrekken over het al dan niet beantwoorden van gezondheidsvragen tijdens een PO. In dit geval heeft Defensie aan klager geen duidelijke instructies gegeven over het beantwoorden van vragen naar de gezondheidstoestand. Naar het oordeel van de CKA wordt door enkel een vermelding in brochures onvoldoende gewaarborgd dat de sollicitant begrijpt dat hij geen vragen naar de gezondheid hoeft te verwachten en deze niet hoeft te beantwoorden in het kader van een PO. Hierdoor heeft Defensie niet kunnen voorkomen dat klager in het gesprek met de psycholoog de gestelde vragen heeft opgevat als gezondheidsvragen en hij deze vragen als zodanig (uitvoerig) heeft beantwoord. Ongevraagd gezondheidsinformatie verstrekken door de sollicitant De CKA kan zich voorstellen dat in het kader van een PO op een zeker moment ook informatie over de gezondheid van sollicitant naar boven komt zonder dat de psycholoog een gezondheidsvraag stelt. De CKA is van oordeel dat een psycholoog op dat moment de sollicitant er op moet wijzen dat wat aan de orde wordt gesteld niet valt onder de reikwijdte van het PO. De psycholoog dient dan niet verder op de informatie die is gedeeld in te gaan en deze informatie niet te gebruiken in zijn afweging en voor zijn advies. Indien de door de sollicitant verstrekte informatie over de gezondheid relevant is voor de vraag naar zijn geschiktheid voor de functie, moet de psycholoog het onderzoek overdragen aan een bedrijfsarts. De bedrijfsarts kan in tegenstelling tot de psycholoog ook aanvullende informatie opvragen bij de behandelend arts(en) van betrokkene. Privacy en discriminatie De CKA heeft geoordeeld dat Defensie tijdens het PO van klager onevenredige inbreuk heeft gemaakt op zijn persoonlijke levenssfeer. De CKA is van oordeel dat de psycholoog in aanraking is gekomen met privacygevoelige informatie die verder reikt dan in het kader van het PO inzicht verkrijgen in de gedragingen van klager. Daar waar het specifiek gaat om discriminatie (op grond van een beperking) en privacy is het College voor de rechten van de Mens respectievelijk de Autoriteit Persoonsgegevens bevoegd om daarover een oordeel te vellen. Conclusie De klacht is ontvankelijk. De CKA stelt voorop dat vragen naar medicijngebruik altijd vragen betreffen naar de gezondheidstoestand. Gezondheidsvragen mogen uitsluitend gesteld worden tijdens een aanstellingskeuring door een bevoegd bedrijfsarts. De CKA vindt het van belang dat er duidelijke instructies worden gegeven aan sollicitanten in het kader van een PO, zodat voorkomen wordt dat de sollicitant de vragen als gezondheidsvragen interpreteert.

3 3 Oordeel Dit oordeel is gegeven door navolgende leden van de Commissie Klachtenbehandeling Aanstellingskeuringen (CKA): mevrouw mr. L.F. Markenstein, voorzitter ad hoc commissie; de heer mr. drs. E.P. Harderwijk; mevrouw mr. M.E. Stefels. in tegenwoordigheid van de heer mr. I. Güvec, plaatsvervangend secretaris en mevrouw mr. M.J.M. Bach, secretaris. 1. De klacht van betrokkene Klager heeft op 23 mei 2017 een klacht ingediend bij de Commissie Klachtenbehandeling Aanstellingskeuringen (hierna: Commissie). De klacht heeft betrekking op de procedure, gevolgd bij de sollicitatie van klager naar een militaire functie (hierna: de functie) bij het ministerie van Defensie (hierna: aspirant werkgever). Op 14 februari 2017 heeft de klager, als onderdeel van zijn sollicitatieprocedure, een basispsychologisch onderzoek (hierna: BPO) ondergaan. De klacht richt zich tegen de inhoud van het BPO, en in het bijzonder tegen de inhoud van het gesprek met de psycholoog dat mede ten grondslag ligt gelegd aan de conclusie van het BPO. Klager verzoekt de Commissie te oordelen of de wijze waarop het BPO is afgenomen in overeenstemming is met de Wet op de medische keuringen (de Wmk) en verzoekt de Commissie aspirant werkgever te gelasten om het BPO opnieuw af te laten nemen. 2. De ontvankelijkheid van de klacht 2.1 Een klacht is in artikel 1, onder b, Besluit klachtenbehandeling aanstellingskeuringen gedefinieerd als een uiting van onvrede over de toepassing van de Wmk of de daarop berustende bepalingen door een klager. Een klacht dient op grond van artikel 9, eerste lid, van het Besluit klachtenbehandeling aanstellingskeuringen binnen zes maanden nadat de gedraging of het feit waartegen de klacht zich richt heeft plaatsgevonden, te worden ingediend. 2.2 De Commissie stelt vast dat: de klacht betrekking heeft op de toepasselijkheid van het bepaalde in de Wmk op de wijze waarop het BPO heeft plaatsgevonden; de klacht binnen zes maanden na het BPO is ingediend. 2.3 De klacht is ontvankelijk.

4 4 3. Verloop van de procedure 3.1 Op 23 mei 2017 heeft betrokkene schriftelijk een klacht ingediend bij de Commissie. De Commissie heeft de klacht op 16 juni 2017 doorgestuurd naar aspirant werkgever met het verzoek om te reageren op deze klacht. 3.2 De hoorzitting was oorspronkelijk gepland op 22 september Op verzoek van zowel klager als aspirant werkgever is de zitting verplaatst naar een later tijdstip. De hoorzitting heeft plaatsgevonden op 13 oktober Klager werd vergezeld van een kennis en bijgestaan door een advocaat. Namens de aspirant werkgever waren Hoofd Sectie Selectie, Hoofd Afdeling Selectie en Keuring en Hoofd Bijzondere Rechtspositie aanwezig. 3.3 Klager heeft bij aanvang van de hoorzitting aangegeven er geen bezwaar tegen te hebben indien aspirant werkgever kennisneemt van vertrouwelijke medische gegevens over betrokkene. 3.4 De psycholoog die het BPO heeft afgenomen, heeft geen gehoor gegeven aan de uitnodiging om als getuige te verschijnen. Hoofd Sectie Selectie van aspirant werkgever heeft ter hoorzitting meegedeeld dat zij als leidinggevende van de psycholoog het woord zal voeren daar waar het gaat om het BPO. 3.5 De Commissie heeft kennisgenomen van volgende correspondentie met de klager: a. Stukken verstrekt door klager: 2 juni klager over de status van de klacht bij aspirant werkgever; 14 juni klager inzake bericht 6 juni 2017; 15 juni klager inzake datum gesprek met psycholoog; 4 juli klager inzake reactie verweer. b. Stukken die op verzoek van de Commissie zijn verstrekt: 2 juni Commissie om te informeren naar de status van de bedenkingenprocedure bij aspirant werkgever; 6 juni Commissie met verzoek om informatie aan te leveren over het gespreksverslag van de psycholoog, correspondentie met aspirant werkgever, diagnose behandelende arts en overige relevante documenten; 4 juli Commissie inzake verweer; 5 juli 2017 mailwisseling inzake klacht bij College voor de Rechten van de Mens (CvRM); 14 juli Commissie inzake verzoek nadere onderbouwing verweer; 26 juli 2017 mailwisseling inzake verklaring uitwisseling medische gegevens; 28 augustus Commissie inzake geen reactie bericht van 28 juli 2017 van verweerder; 31 augustus Commissie inzake uitnodiging voor de hoorzitting van 22 september 2017; 8 september Commissie inzake het houden van de hoorzitting op 13 oktober 2017 n.a.v. uitstelverzoek van klager en verweerder; 11 september Commissie inzake aanvullend verweer. 3.6 De Commissie heeft kennisgenomen van de volgende correspondentie met de aspirant werkgever: a. Stukken verstrekt door aspirant werkgever: 4 juli verweerder inzake verweer tegen klacht. b. De stukken die de Commissie aan partijen heeft gevraagd en ook heeft verkregen:

5 5 24 mei Commissie om te informeren naar de status van de bedenkingenprocedure bij aspirant werkgever; 14 juli Commissie inzake nadere onderbouwing verweer; 26 juli 2017 mailwisseling inzake nadere onderbouwing verweer; 28 juli Commissie inzake openstaande vragen en verzoek binnen 3 weken te reageren; 28 augustus Commissie inzake geen reactie bericht van 28 juli 2017; 31 augustus Commissie inzake uitnodiging voor de hoorzitting van 22 september 2017; 8 september Commissie inzake het houden van de hoorzitting op 13 oktober 2017 n.a.v. uitstelverzoek van klager en verweerder; 7 september ontvangen medische verklaring van de huisarts; 8 september verweerder inzake aanvullend verweer en het gespreksverslag. 4. De feiten 4.1 De Commissie neemt de volgende, door partijen niet betwiste, feiten als vaststaand aan. 4.2 Klager is sinds 2009 bij zijn huisarts ter behandeling van zijn gezondheidsklachten. In 2013 is klager door zijn huisarts doorverwezen naar een specialist. In 2014 heeft klager een operatie ondergaan. Sindsdien zijn er bij de huisarts geen klachten of daaraan gerelateerde problemen bekend. 4.3 Klager heeft begin 2017 gesolliciteerd bij aspirant werkgever naar een militaire functie. 4.4 Het DienstenCentrum Personeelslogistiek (hierna DC PL) voert de selectie, de onderzoeken en het medisch onderzoek voor de vier krijgsmachtsdelen centraal uit op de Marinekazerne in Amsterdam. 4.5 Het selectie-, onderzoek- en keuringsproces van DC PL bestaat onder meer uit een BPO, een medisch onderzoek en een veiligheidsonderzoek. Daarna volgt eventueel aanstelling als militair ambtenaar. Er is een procedure voor klachten of bedenkingen. 4.6 Het BPO bestaat uit drie onderdelen: een persoonlijkheidsvragenlijst, een capaciteitentest en een levensloopinterview. Na het interview vergelijkt de psycholoog de resultaten van de drie onderdelen om te beoordelen of de kandidaat psychologisch geschikt is om te kunnen functioneren als militair. Dit hangt af van hoe de sollicitant scoort op (een aantal van) de volgende punten: psychische belastbaarheid, prestatiegerichtheid, sociaal functioneren, motivatie, discipline, communicatieve vaardigheden en inzetbaarheid. 4.7 Klager heeft in het kader van het BPO thuis online een persoonlijkheidsvragenlijst ingevuld. 4.8 Op de locatie van DC PL heeft klager een capaciteitentest gemaakt. 4.9 Op 14 februari 2017 heeft er een levensloopinterview plaatsgevonden met de psycholoog. In het kader van de levensloop van klager zijn diens gebruik van voedingssupplementen en activiteiten op de sportschool in relatie tot

6 6 gewichtsproblemen in het verleden ter sprake gekomen en zaken in de relationele sfeer aan de orde gekomen De psycholoog heeft naar aanleiding van het BPO van klager negatief advies voorgoed gegeven. Gelet op de uitkomst van het BPO is aan de sollicitatieprocedure geen vervolg gegeven Klager heeft op 14 maart 2017 bij aspirant werkgever zijn bedenkingen geuit ten opzichte van de negatieve uitslag van het BPO. Aspirant werkgever heeft de bedenkingen op 31 mei 2017 ongegrond verklaard, omdat volgens aspirant werkgever de uitslag op de juiste wijze en met de juiste onderbouwing tot stand is gekomen. In de afwijzingsbrief wordt voorts meegedeeld dat klager voorgoed negatief advies heeft gekregen voor een functie bij de vier krijgsmachtdelen van aspirant werkgever. 5. Standpunten van partijen Klager 5.1 Klager heeft het gesprek met de psycholoog tijdens het BPO niet als plezierig ervaren, omdat in het gesprek zijn problemen met gezondheid en in de relationele sfeer op expliciete wijze aan de orde zijn geweest. 5.2 Klager heeft nu geen gezondheidsklachten meer. Hij is sinds zijn operatie zowel medisch als psychisch in orde. Klager heeft een verklaring van zijn huisarts met die inhoud aan de Commissie doen toekomen. Klager stelt dat er geen medische en psychische belemmeringen zijn om de functie uit te oefenen. 5.3 Klager begrijpt niet waarom hij is afgewezen, gelet op het feit dat hij nu gezond is en in uitstekende lichamelijke conditie verkeert. Volgens klager is de afwijzing (wetenschappelijk) onvoldoende onderbouwd op het punt van zijn (psychologische) ongeschiktheid. Volgens klager kan er namelijk geen verband worden gelegd tussen zijn klachten in het verleden en mogelijke psychologische en/of psychische instabiliteit voor de functie. Deze klachten in het verleden vormen geen belemmering als militair te functioneren. 5.4 Klager voelt zich gediscrimineerd. Hij vindt het onrechtvaardig dat hij vanwege zijn medische beperkingen in het verleden, waarvan hij bovendien is hersteld, blijvend ongeschikt is verklaard voor een functie bij aspirant werkgever. Aspirant werkgever Formeel 5.5 Aspirant werkgever stelt zich op het standpunt dat de klacht niet ontvankelijk is, omdat artikel 7 lid 1, onder a, van het Reglement werkwijze CKA bepaalt dat een klacht niet-ontvankelijk is indien de klacht geen betrekking heeft op een keuring als bedoeld in artikel 1, onderdeel a, onder 1 en 2, van de Wmk. Volgens aspirant werkgever is er bij het BPO geen sprake van een keuring in de zin van de Wmk. 5.6 Aspirant werkgever merkt op dat de vragen die in het kader van het BPO, en meer specifiek het levensloopinterview, aan klager zijn gesteld, niet te kwalificeren zijn als vragen naar zijn gezondheidstoestand. In het BPO zijn volgens aspirant werkgever enkel algemene vragen gesteld die zijn gericht op de psychische belastbaarheid, prestatiegerichtheid, sociaal functioneren, motivatie, discipline,

7 7 communicatieve vaardigheden en inzetbaarheid van klager. In dit kader heeft de klager op eigen initiatief verteld dat hij in het verleden fors is afgevallen. De psycholoog heeft echter geen vragen over de gezondheidstoestand gesteld, noch een diagnose gesteld van de geestelijke gezondheidstoestand van klager. Er is slechts op oppervlakkige wijze en op eigen aangeven van klager gerefereerd aan gebeurtenissen die mogelijk verband hielden met zijn gezondheid. Inhoudelijk 5.7 De vragen die aan klager zijn gesteld dienen een gerechtvaardigd doel, namelijk het beoordelen of de sollicitant psychologisch geschikt is om te kunnen functioneren als militair. Aan klager zijn slechts vragen gesteld die noodzakelijk zijn om dit doel te bereiken. Klager is op geen enkele wijze verplicht om vragen te beantwoorden indien hij van oordeel is dat die een onevenredige inbreuk maken op zijn persoonlijke levenssfeer. Aspirant werkgever bestrijdt daarom met klem dat sprake is van discriminatie dan wel van enige onrechtmatigheid. 5.8 Het signaleren van inadequate coping in het kader van het BPO door een psycholoog kan volgens aspirant werkgever niet gelijkgesteld worden aan een medische of psychiatrische diagnose. Periodes waarin klager te maken heeft gehad met het verwerken of doormaken van ingrijpende gebeurtenissen hebben geleid tot gezondheidsklachten. 5.9 Het advies van de psycholoog is deugdelijk onderbouwd op het punt van ongeschiktheid. Dat blijkt ook uit zijn verslag van 11 augustus Daaruit blijkt dat het langdurige en terugkerende patroon van disfunctioneel gedrag bij klager een blijvend risico op verminderd functioneren vormt binnen de krijgsmacht. Gebleken is dat de psychische belastbaarheid in situaties waarin klager onder emotionele druk komt te staan is verminderd. Om die reden heeft de psycholoog besloten tot een negatief advies voorgoed Het voorgoed geven van een negatief advies is volgens aspirant werkgever afhankelijk van meerdere factoren die door de psycholoog zijn afgewogen. Binnen het ankerpunt psychische belastbaarheid wordt om een uitspraak te kunnen doen over de kans op disfunctioneren als militair met name gekeken naar Draaglast versus Draagkracht van de sollicitant. Bij klager is een patroon van inadequate coping gesignaleerd waardoor zijn psychische belastbaarheid als verminderd is gekwalificeerd De psychologen die de BPO s afnemen zijn volgens aspirant werkgever voldoende gekwalificeerd om aspirant werkgever te adviseren over de mentale geschiktheid van sollicitanten voor een functie als militair.

8 8 6. Beoordeling Bevoegdheid van de CKA 6.1 De Commissie is uitsluitend bevoegd om te oordelen over aanstellingskeuringen. Dat zijn keuringen die plaatsvinden in verband met het aangaan of wijzigen van een arbeidsovereenkomst of in verband met een aanstelling in openbare dienst (artikel 1, onderdeel a, onder 1 en 2, Wmk). 6.2 De Commissie is van mening dat in onderhavig geval ter beoordeling voorligt de vraag of het BPO het karakter heeft (gekregen) van een aanstellingskeuring in de zin van de Wmk en dat zich bevoegd acht om over deze vraag te oordelen. 6.3 De klacht heeft betrekking op de inhoud van het BPO en het al dan niet daarin stellen van vragen over de gezondheid. Aangezien het stellen van gezondheidsvragen valt onder de definitie van keuring in de zin van de Wmk en het hier gaat om een BPO in het kader van een sollicitatietraject, is de Commissie bevoegd om de klacht in behandeling te nemen. 6.4 Gelet op haar bevoegdheid zal de Commissie een oordeel kunnen geven over de vraag of het hier een aanstellingskeuring betreft en vervolgens die aanstellingskeuring beoordelen in het licht van de Wmk, het Besluit Aanstellingskeuringen, de Leidraad Aanstellingskeuringen en het Protocol aanstellingskeuringen en aanverwante wetten en besluiten in relatie tot het verrichten van een aanstellingskeuring. 6.5 De Commissie heeft op grond van het Besluit klachtenbehandeling aanstellingskeuringen geen wettelijke bevoegdheid om aspirant werkgever te gelasten om de sollicitatieprocedure over te doen. De Commissie kan daarover aspirant werkgever wel adviseren in het licht van de doelstellingen van de Wmk. Het vragen naar de gezondheidstoestand 6.6 Het is niet altijd even scherp of gemakkelijk vast te stellen of bij een psychologische test of persoonlijkheidstest gezondheidsvragen worden gesteld. Om die reden overwoog de Commissie in het oordeel dat per geval moet worden onderzocht of er tijdens het psychologisch onderzoek daadwerkelijk geen vragen zijn gesteld die zijn te interpreteren als gezondheidsvragen. Om dat te kunnen beoordelen is het belangrijk de context te kennen waarin de vragen zijn gesteld. Daarbij is mede van belang of duidelijke instructies zijn gegeven bij het beantwoorden van de vragen, zodat voorkomen wordt dat de sollicitant de vragen als gezondheidsvragen interpreteert. Als in het onderhavig geval bijvoorbeeld aan de sollicitant ook vragen zijn gesteld die wijzen op een (wijziging van een) gemoedstoestand, zal dit eerder aanleiding geven om te concluderen dat het gezondheidsvragen betreft. 6.7 Op basis van het gespreksverslag kan de Commissie echter niet goed vaststellen wat de context van de aan klager gestelde vragen was, omdat: de betrokken psycholoog niet op de hoorzitting is verschenen en daarover geen uitleg kon geven; het gespreksverslag door een collega van de psycholoog is opgesteld; het verslag niet op korte termijn na het BPO is opgesteld. 6.8 Hoewel de aanwezigheid van de betrokken psycholoog door de Commissie wenselijk werd geacht om tot een reconstructie van het levensloopinterview

9 9 tijdens het psychologisch onderzoek te komen, is die betrokken psycholoog niet op de hoorzitting verschenen. Tijdens de hoorzitting was Hoofd Sectie Selectie, de leidinggevende van de Psychologische afdeling aanwezig. Zij was echter niet aanwezig tijdens het BPO van klager. De Commissie is van mening dat zij (slechts) in algemene zin kan aangeven hoe een BPO binnen Defensie gebruikelijk verloopt. 6.9 De CKA stelt op basis van het gespreksverslag en datgene dat ter hoorzitting aan de orde is gekomen vast: a. dat door klager tijdens de hoorzitting is aangegeven dat in het kader van het BPO o.a. is gesproken over zijn overgewicht in het verleden en (recente) gewichtsverlies en dat zijns inziens het gesprek op dit punt meer het karakter had van een medische keuring dan een BPO. b. dat de door de psycholoog verkregen informatie over problemen van betrokkene met gewicht en eetgedrag (mede) zijn geïnitieerd door een vraag van de psycholoog over medicijngebruik. Ter hoorzitting hebben de vertegenwoordigers van aspirant werkgever meegedeeld dat er vragen over medicijngebruik zijn gesteld tijdens het BPO. c. dat de verkregen informatie over eetgedrag en gewichtstoename/-verlies door de psycholoog (mede) is gebruikt voor de conclusie onvoldoende psychische belastbaarheid vanwege een patroon van inadequate coping, met name tot uitdrukking gekomen als excessief eetgedrag, waardoor betrokkene een voorgoed negatief advies heeft gekregen De Commissie stelt voorop dat vragen naar medicijngebruik altijd vragen betreffen naar de gezondheidstoestand. Daarnaast vallen vragen over lengte en gewicht onder Biometrie en kwalificeren zich als vragen naar gezondheidstoestand De stelling van aspirant werkgever dat betrokkene had kunnen weten dat hij niet verplicht was om vragen over zijn gezondheidstoestand te beantwoorden gaat niet op. Uit het verslag van klager over het verloop van het gesprek leidt de Commissie af dat er vooraf geen duidelijke instructies zijn gegeven aan klager over het beantwoorden van vragen naar de gezondheidstoestand. Aspirant werkgever heeft ook niet gesteld dat deze instructies aan klager zijn gegeven, maar verwezen naar brochures van Defensie waaruit dit zou blijken. Naar het oordeel van de Commissie wordt door enkel een vermelding in brochures onvoldoende gewaarborgd dat de sollicitant begrijpt dat hij geen vragen naar de gezondheid hoeft te verwachten en deze niet hoeft te beantwoorden in het kader van een BPO. Hierdoor heeft aspirant werkgever niet kunnen voorkomen dat vragen in het kader van het levensloopinterview door klager opgevat zijn als gezondheidsvragen en hij deze vragen als zodanig (uitvoerig) heeft beantwoord Het verweer van aspirant werkgever dat er slechts op oppervlakkige wijze en op eigen aangeven is gerefereerd aan gebeurtenissen die mogelijk verband houden met zijn gezondheid, houdt niet stand. Ter hoorzitting heeft klager aangegeven dat er tijdens het levensloopinterview uitvoerig is stilgestaan onder meer bij zijn eetgedrag, geleden pijn in het verleden, sportactiviteiten en medicijngebruik. Aspirant werkgever heeft dit niet bestreden. De Commissie kan zich echter voorstellen dat op een zeker moment ook informatie over de gezondheid van klager naar boven is gekomen zonder dat de psycholoog een gezondheidsvraag heeft gesteld. De Commissie is van oordeel dat een psycholoog op dat moment klager erop had moet wijzen dat wat aan de orde wordt gesteld niet valt onder de reikwijdte van het BPO. De psycholoog dient dan niet verder op de informatie die is gedeeld in te gaan en deze informatie niet te gebruiken voor zijn advies.

10 10 Ten overvloede merkt de Commissie in dit kader op dat in het geval de psycholoog oordeelt dat de door klager verstrekte informatie relevant is voor de vraag naar zijn geschiktheid als militair, het onderzoek door de psycholoog moet worden overgedragen aan een keurend arts in de zin van de Wmk. De keurend arts moet volgens artikel 3, tweede lid van het Besluit Aanstellingskeuringen een bedrijfsarts zijn. De keurend arts had ook eventueel aanvullende informatie kunnen opvragen bij de behandelend arts(en) van betrokkene De Commissie is, gelet op het bovenstaande, van oordeel dat de psycholoog door o.a. het stellen van vragen over medicijngebruik een aanstellingskeuring heeft verricht, waarop de Wmk van toepassing is. De Commissie is derhalve bevoegd om over de klacht inhoudelijk te oordelen. De Commissie komt vervolgens toe aan de inhoudelijke beoordeling van de klacht van de betrokkene aan de Commissie. Inhoudelijke beoordeling Onderbouwing BPO-advies 6.14 Artikel 4, tweede lid van de Wmk laatste volzin stelt Het is aan een ander dan een keurend arts niet toegestaan vragen te stellen noch anderszins inlichtingen in te winnen over de gezondheidstoestand van de keurling of over diens ziekteverzuim in het verleden. De keurend arts moet volgens artikel 3 van het Besluit aanstellingskeuringen een bedrijfsarts zijn. Daarnaast dient de werkgever ook op grond van artikel 14, eerste lid, sub c onder 2e Arbeidsomstandighedenwet de aanstellingskeuring te laten verrichten door deskundige personen die gecertificeerd zijn of ingeschreven zijn als bedrijfsarts Het gesprek met klager vond niet plaats met een bedrijfsarts maar met een psycholoog. Tijdens de hoorzitting is gebleken dat de psycholoog in principe ook geen contact heeft met de bedrijfsarts of een andere deskundige arts in het kader van een BPO. De psycholoog is geen bedrijfsarts en staat niet onder toezicht van een bedrijfsarts en is daarom op grond van de Wmk niet bevoegd om tijdens een aanstellingskeuring vragen te stellen of inlichtingen in te winnen over de gezondheidstoestand van de keurling De Commissie is van oordeel dat in het onderhavig geval een aanstellingskeuring is verricht door een psycholoog en niet door een bedrijfsarts, hetgeen in strijd is met het bepaalde in artikel 4, tweede lid van de Wmk, in samenhang met artikel 3 van het Besluit aanstellingskeuringen Artikel 4, eerste lid, van de Wmk, in samenhang met artikel 3, eerste lid, van het Besluit aanstellingskeuringen bepaalt dat een aanstellingskeuring alleen mag plaatsvinden, indien aan de vervulling van de betreffende functie en de daarbij behorende taken bijzondere functie-eisen op het punt van medische geschiktheid moeten worden gesteld Omdat de aspirant werkgever het BPO niet als een aanstellingskeuring in de zin van de Wmk heeft beschouwd, is niet toegelicht in hoeverre de gezondheidsvragen tijdens het BPO waren gericht op bijzondere functie-eisen op het punt van medische geschiktheid.

11 De Commissie heeft in haar oordeel K16-04, overweging 6.17, vastgesteld dat de acht ankerpunten van het BPO niet te beschouwen zijn als bijzondere functie-eisen op het punt van medische geschiktheid De Commissie heeft in haar oordeel K16-04 tevens vastgesteld dat indien deze ankerpunten wel als zodanig te beschouwen zijn, niet met zekerheid is vast te stellen of het negatief advies over de geschiktheid van klager op grond van de toets aan die punten stand kan houden, nu de psycholoog geen keurend arts met een medische achtergrond is. Daarnaast kan de psycholoog ook niet beoordelen of de gezondheidstoestand van klager tot een ongeschiktheidsverklaring op grond van het Militair keuringsreglement (MKR) moet leiden De Commissie is van mening dat het advies voorgoed negatief als resultante van het BPO onvoldoende is onderbouwd. De afwijzing staat immers niet in relatie tot een bijzondere functie-eis op het punt van medische geschiktheid en de psycholoog is niet bevoegd om daarover een uitspraak te doen. De Commissie is van oordeel dat niet voldaan is aan de in artikel 4, eerste lid, van de Wmk, in samenhang met artikel 3, eerste lid van het Besluit aanstellingskeuringen, gestelde voorwaarde. Onevenredige inbreuk 6.22 Op grond van artikel 3, tweede lid van de Wmk wordt er geen medisch onderzoek verricht dat een onevenredig zware belasting met zich meebrengt, waaronder begrepen een onevenredige inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de keurling De Commissie heeft eerder geoordeeld dat een BPO onevenredige inbreuk doet op de betrokkene, indien dit BPO aangemerkt kan worden als aanstellingskeuring in de zin van de Wmk. Kortheidshalve verwijst de Commissie naar overweging 6.19 en 6.20 in haar oordeel K De Commissie is op basis van hetgeen tijdens de hoorzitting aan de orde is geweest van oordeel dat er onevenredig inbreuk is gedaan op de persoonlijke levenssfeer van klager. De Commissie is van oordeel dat de psycholoog in aanraking is gekomen met privacygevoelige informatie die verder reikt dan inzicht verkrijgen in zijn gedragingen in het kader van het BPO. Aspirant werkgever heeft daarmee in strijd gehandeld met artikel 3 van de Wmk Daar waar het specifiek gaat om discriminatie en privacy is het CvRM respectievelijk de Autoriteit Persoonsgegevens (AP) bevoegd om daarover een oordeel te vellen.

12 12 De Commissie komt vervolgens toe aan een ambtshalve toetsing of de aanstellingskeuring, mede in het licht van de klachten van betrokkene, voldeed aan de overige daaraan te stellen eisen. Ambtshalve toetsing 6.26 Omdat de aspirant werkgever het BPO niet als een aanstellingskeuring in de zin van de Wmk heeft beschouwd, wekt het geen verbazing dat aan de in de Wmk gestelde eisen niet of niet volledig is voldaan. Deze eisen worden hierna op hun merites beoordeeld Omdat de aspirant werkgever het onderzoek ten onrechte niet als een aanstellingskeuring in de zin van de Wmk heeft beschouwd, heeft klager ook geen beroep kunnen doen op de bescherming die hij geniet op grond van artikel 10 (plicht tot geheimhouding en beperkte informatie over de keuring), artikel 11 (recht op weigeren van medewerking) en artikel 12 (recht op herkeuring) van de Wmk. 7. Oordeel en aanbeveling van de Commissie De Commissie is van oordeel dat aspirant werkgever in strijd heeft gehandeld met artikel 2, artikel 3, artikel 4, eerste lid en tweede lid, artikel 10, artikel 11 en artikel 12 van de Wmk in samenhang met artikel 3 van het Besluit aanstellingskeuringen. Op grond van vorenstaande overwegingen verklaart de Commissie de klacht gegrond. De Commissie dringt er bij aspirant werkgever op aan om het werving- en selectieproces zo spoedig mogelijk in overeenstemming te brengen met de Wmk en het Besluit aanstellingskeuringen. Aspirant werkgever dient daarbij aan sollicitanten bij gelegenheid van een BPO de benodigde informatie te verstrekken over het al dan niet beantwoorden van gezondheidsvragen tijdens het BPO. Daarnaast dient een keurend arts bij het onderzoek te worden betrokken indien de reactie van betrokkene tijdens het BPO aanleiding geeft om door te vragen over de gezondheidstoestand. Het oordeel over geschiktheid voor de functie komt toe aan de keurend arts. Voor een psycholoog die een BPO verricht moet duidelijk zijn dat daarbij geen gezondheidsvragen kunnen worden gesteld. De Commissie beveelt aspirant werkgever aan om klager een aanstellingskeuring aan te bieden die voldoet aan de eisen van de Wmk en bovendien onder begeleiding van een geregistreerd bedrijfsarts. Bij deze keuring worden dan andere personen betrokken. mr. L.F. Markenstein Voorzitter mr. I. Güvec Plaatsvervangend secretaris Den Haag, 27 november 2017