Voordelen en risico's van payrolling

Transcriptie

1 mr. J.P.M. (Joop) van Zijl advocaat Kantoor Mr. van Zijl B.V. Korvelseweg 142, 5025 JL Tilburg Postbus 1095, 5004 BB Tilburg tel. (013) fax (013) Internet:

2 Mogen wij ons even voorstellen? Ons kantoor is gespecialiseerd in de advisering en begeleiding van werkgevers bij de juridische en fiscale aspecten van personeelsvraagstukken:

3 Advocaten Binnen ons kantoor zijn negen advocaten werkzaam.

4 Register casemanager(s) De cliënten van Kantoor Mr. van Zijl kunnen ook beschikken over de diensten van de register casemanagers van Van Zijl Casemanagement De register casemanagers brengen voor werkgevers de kosten van arbeidsongeschiktheid van werknemers in beeld en beperken die kosten tot een minimum.

5 Ondersteuning De advocaten van ons kantoor worden professioneel ondersteund door vier medewerksters.

6 Arbeidsrecht abonnement Deelnemers aan het arbeidsrecht abonnement hebben recht op: Arbeidsrecht Actueel (15 x per jaar) tips en waarschuwingen per kort telefonisch advies (10 x per jaar) handleidingen Arbeidsrecht in de dagelijkse praktijk inclusief model-arbeidsovereenkomsten en model-bepalingen Arbeidsongeschiktheid van werknemers 10% korting op uurtarieven kosten: 100 exclusief omzetbelasting per jaar

7 Normale arbeidsverhouding werkgever (loonbetalingsverplichting) gezagsverhouding (tot uitdrukking komend in instructiebevoegdheid) werknemer (verplichting tot persoonlijk verrichten van arbeid) 7

8 Gevolgen werkgever heeft te maken met: ontslagbescherming loondoorbetaling tijdens vakantie loondoorbetaling tijdens ziekte re-integratie arbeidsongeschikte werknemer verhoging gedifferentieerde premie bij toekenning WGA-uitkering per 1 januari 2014 ook: verhoging gedifferentieerde premie bij toekenning Ziektewet en WGA-uitkering aan werknemer die ziek uit dienst is gegaan pensioen bijdragen aan bedrijfstakeigen regelingen. 8

9 Alternatieve arbeidsverhouding overeenkomst formele werkgever (loonbetalingsverplichting) materiële werkgever arbeidsovereenkomst gezagsverhouding 9

10 Gevolgen formele werkgever heeft de verplichtingen die de materiële werkgever wenst te ontlopen materiële werkgever betaalt de formele werkgever een vergoeding voor kosten, risico's en winst materiële werkgever kan krachtens de overeenkomst met de materiële werkgever beschikken over de arbeidskracht van de werknemer en kan deze werknemer instructies geven op basis van de overeenkomst met de formele werkgever "afgeleide gezagsverhouding" 10

11 Uitzendovereenkomst artikel 7:690 B.W.: arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever ter beschikking wordt gesteld aan een derde om krachtens een door deze derde aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten voor die derde onder leiding en toezicht van die derde terbeschikkingstelling gebeurt in het kader van de uitoefening van het bedrijf van de werkgever 11

12 Gevolgen uitzendovereenkomst artikel 7:691 B.W.: in de eerste 26 weken kunnen meer dan drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd worden gesloten zonder dat daardoor van rechtswege een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaat in de arbeidsovereenkomst kan in de eerste 26 weken het "uitzendbeding" worden opgenomen, d.w.z. dat de arbeidsovereenkomst eindigt als de terbeschikkingstelling aan de derde eindigt periode van 26 weken kan bij CAO worden uitgebreid 12

13 Payrolling verschil met uitzendovereenkomst: payrollbedrijf bemiddelt niet tussen werkgevers en werknemers op de arbeidsmarkt geen "allocatiefunctie" op arbeidsmarkt werkgever moet werknemer zelf werven en selecteren en dan vervolgens door payrollbedrijf in dienst laten nemen 13

14 Probleem met payrolling bestaande werknemers kunnen niet zonder meer naar payrollbedrijf worden "overgeheveld", vereist is: ondubbelzinnige instemming van elke individuele werknemer na volledige voorlichting over gevolgen voor werknemer bijzondere rechtsgevolgen van uitzendovereenkomst zouden op grond van wetsgeschiedenis niet gelden vanwege ontbreken van allocatiefunctie op arbeidsmarkt ook in eerste 26 weken niet meer dan drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd uitzendbeding ook in eerste 26 weken niet rechtsgeldig 14

15 Jurisprudentie inzake payrolling (aanvankelijk) kantonrechter Almelo , LJN: BE8338 payrollbedrijf verplicht tot loonbetaling na faillissement inlener ondanks beding dat inlener werknemers zou terugnemen na einde van overeenkomst kantonrechter Amsterdam , LJN: BJ3883 CAO Uitzendkrachten van toepassing kantonrechter Delft , LJN: BK7359 driepartijenovereenkomst inzake indiensttreding van werknemers bij payrollbedrijf rechtsgeldig 15

16 Jurisprudentie inzake payrolling (aanvankelijk) kantonrechter Groningen , LJN: BL3954 inlener verplicht tot loonbetaling omdat deze feitelijk de werkgever is maar in hoger beroep: gerechtshof Leeuwarden , LJN: BL9881 geruisloze overgang van werknemer van payrollbedrijf naar inlener in strijd met rechtszekerheid kantonrechter Amsterdam , JAR 2010/41 payrollbedrijf blijft na beëindiging overeenkomst met inlener verplicht tot loondoorbetaling, ondanks contractuele bepaling dat inlener werknemers terug in dienst zou nemen 16

17 Toch nog een probleem met payrolling ontslagbescherming bij aanvraag ontslagvergunning wegens vervallen van arbeidsplaats bij normale arbeidsverhouding: in geval van bedrijfseconomische redenen marginale toetsing bedrijfseconomische reden ontslagvolgorde bepaald door afspiegelingsbeginsel in geval van andere redenen, aannemelijk maken niet voldoen aan functie-eisen verwijtbaar handelen of nalaten ernstige en duurzame verstoring arbeidsverhouding 17

18 Toch nog een probleem met payrolling bij uitzendovereenkomst (bijlage B bij Ontslagbesluit): in geval van bedrijfseconomische redenen (niet meer plaatsbaar bij inlener) herplaatsingsinspanning gedurende arbeidsovereenkomst 0-5 jaar: één maand arbeidsovereenkomst 5-10 jaar: drie maanden arbeidsovereenkomst meer dan 10 jaar: vier maanden bij payrolling in geval van bedrijfseconomische redenen (niet meer plaatsbaar bij inlener) geen herplaatsingsmogelijkheden 18

19 Omslag in jurisprudentie kantonrechter Amsterdam , AR updates payrollbedrijf moet werknemer ontslagvergoeding betalen wegens eindigen arbeidsovereenkomst als gevolg van vertrouwensbreuk inlener-werknemer kantonrechter Leeuwarden , JAR 2012/284 werkgever die zijn werknemers bij payrollbedrijf wil onderbrengen moet werknemers volledig informeren en werknemers moeten ondubbelzinnig hebben ingestemd 19

20 Omslag in jurisprudentie kantonrechter Rotterdam , JAR 2013/46 payrollbedrijf moet afspiegelingsbeginsel toepassen op basis van situatie binnen onderneming van inlener kantonrechter Enschede , LJN: BZ5108 en , LJN: BZ6630 inlener aangemerkt als werkgever kantonrechter Almelo , LJN: CA1178 payrollbedrijf niet de werkgever maar wel verplicht tot loonbetaling 20

21 Omslag in jurisprudentie rechtbank Den Haag , ECLI:NL:RBDHA:2013:7749 geen overgang van werknemers bij overgang van het ene payrollbedrijf naar het andere kantonrechter Amsterdam , ECLI:NL:RBAMS:2013:6063 inlener aangemerkt als werkgever 21

22 Conclusie ondernemer die gebruik maakt van diensten van payrollbedrijf dient er rekening mee te houden dat hij uiteindelijk toch zelf als werkgever wordt aangemerkt ondernemer kan die verplichtingen dus uiteindelijk niet ontlopen 22

23 Wat dan? toch zelf als werkgever fungeren maar "ontzorging" ter zake van verplichtingen als werkgever door goede ondersteuning loonadministratie/accountant gebruik maken van diensten van uitzendbureau extra winstopslag als gevolg van allocatiefunctie van uitzendbureau? 23

24 Let op bij inschakelen van payrollbedrijf en uitzendbureau! gebruik maken van diensten van uitzendbureau dat als zodanig is ingeschreven in handelsregister administratieve boete van per werknemer gebruik maken van diensten van gecertificeerd uitzendbureau aansprakelijkheid voor minimumloon en minimum vakantietoeslag deel van betaling storten op G-rekening van uitzendbureau aansprakelijkheid voor niet door uitzendbureau afgedragen loonheffing en omzetbelasting 24