INZETTEN GEMEENTE- EN OCMW-PERSONEEL IN EEN VZW

Transcriptie

1 INZETTEN GEMEENTE- EN OCMW-PERSONEEL IN EEN VZW Nota Marijke De Lange Inhoud 1 Samenvatting Uitlenen van een personeelslid Terbeschikkingstelling Tijdelijk stopzetten arbeidsprestaties bij de gemeente om ondertussen bij de vzw te gaan werken Overdracht van gemeentepersoneel naar de vzw Overdracht van een individueel personeelslid naar de vzw Overdracht van een volledige dienst of afdeling naar de vzw Is de Richtlijn van toepassing? Gevolgen Sociaal overleg over de beslissing tot collectieve overdracht van personeel Samenvatting Er zijn vier mogelijke technieken om gemeente- of OCMW-personeel in te zetten voor de vzw. Bij uitlenen van een personeelslid (punt 2) blijft de juridische werkgever enkel het werkgeversgezag uitoefenen; de gebruiker kan wel bepaalde instructies geven. Terbeschikkingstelling (punt 3) houdt in dat zowel de juridische werkgever als de gebruiker werkgeversgezag kan uitoefenen over het personeelslid. Bij verlof voor opdracht of schorsing arbeidsovereenkomst (punt 4) heeft het personeelslid twee werkgevers, een actieve werkgever (de gebruiker) en een slapende werkgever (de juridische werkgever). Bij overdracht (punt 5) wordt het personeelslid overgedragen naar de vzw. Maar uit de praktijk blijkt dat besturen al te snel willen overgaan tot een van de opgesomde technieken zonder dat het nodig is: als het hiërarchisch gezag en de instructies enkel via de secretaris verlopen en de vzw geen werkgeversgezag over het personeelslid uitoefent, moet de juridische werkgever geen formele afspraken met de gebruiker maken, ook al wordt er tussen beide samengewerkt. Voor welke optie kunt u het best kiezen? Het uitlenen van een personeelslid was vroeger heel eenvoudig, makkelijk en snel uitvoerbaar. Het was de lichtste vorm om medewerkers van de gemeente in te zetten voor de vzw.. Sinds 1 2 december /7

2 januari 2013 is het uitlenen van personeel echter gevoelig strenger en formalistischer geworden. Daarom raden we deze constructie niet meer aan. Terbeschikkingstelling is ook vrij soepel en ideaal voor opdrachten op korte termijn of voor individuele opdrachten. Het garandeert de rechten van het gedetacheerd personeelslid bij de gemeente én de gemeente kan zelf selecteren wie ze uitstuurt. De verstandhouding tussen gemeente, vzw en personeelslid moet wel goed zitten en goed geregeld worden. Op langere termijn is detachering geen oplossing, zeker als er een verschil in loon- en arbeidsvoorwaarden is, omdat dit wrijvingen geeft. Verlof voor opdracht is ook redelijk soepel en ideaal voor opdrachten op korte termijn of voor individuele opdrachten. Voor de werkgevers (gemeente en vzw) is dat bovendien een zeer transparante regeling, aangezien er één juridische werkgever is en dus één werkgeversgezag wordt uitgeoefend. Bij detachering is er sprake van dubbel werkgeversgezag, wat meer overleg vraagt. De overdracht van personeel is de juiste keuze als het niet meer om tijdelijke maar om structurele opdrachten gaat. 2 Uitlenen van een personeelslid Het personeelslid van de gemeente blijft werken onder het gezag van de gemeente(secretaris). Toch mag de vzw instructies geven aan het personeelslid, zonder dat dit als uitoefening van werkgeversgezag door de vzw wordt beschouwd. Dat is belangrijk, want de uitoefening van werkgeversgezag over een contractueel aangesteld personeelslid door een iemand anders dan de werkgever, is in principe verboden (zie punt 3. Terbeschikkingstelling). De wet zelf zegt namelijk dat volgende zaken niet als uitoefening van werkgeversgezag worden beschouwd (31 2 van de wet van 24 juli 1987): het naleven door de vzw van de verplichtingen inzake het welzijn op het werk, de instructies die door de vzw worden gegeven in uitvoering van de beheersovereenkomst die deze met de gemeente verbindt, zowel inzake arbeids- en rusttijden, als inzake de uitvoering van het overeengekomen werk. Zoals gezegd is het uitlenen van personeel sinds 1 januari 2013 het uitlenen van personeel gevoelig strenger geworden. 1 Het uitlenen van personeel is nog steeds mogelijk, maar dan onder de volgende voorwaarden: 1 Programmawet 27 december 2012, BS 31 december 2012, artikel 21, dat artikel 31 van de Wet van 24 juli 1987 wijzigt: scherpere regels in geval van (onder)aanneming, dus in geval van het uitlenen van een personeelslid aan een gebruiker. 2 december /7

3 de instructies die door de derde (vzw) worden gegeven aan de personeelsleden van de werkgever (de gemeente of het OCMW) moeten vastgelegd worden in een geschreven overeenkomst, 2 waarbij in deze geschreven overeenkomst uitdrukkelijk en gedetailleerd is bepaald welke instructies precies door de derde (vzw) kunnen worden gegeven aan de medewerkers van de werkgever, op voorwaarde dat dit instructierecht van de derde (vzw) het werkgeversgezag van de werkgever op geen enkele wijze uitholt en op voorwaarde dat de feitelijke uitvoering van deze overeenkomst tussen de derde en de werkgever volledig overeenstemt met de uitdrukkelijke bepalingen van voormelde geschreven overeenkomst. Verder brengt de vzw de ondernemingsraad (of, bij gebreke hieraan, het Comité bevoegd voor preventie en bescherming op het werk, of, bij gebreke hieraan, de vakbondsafvaardiging) onverwijld op de hoogte van het bestaan van deze beheersovereenkomst. De vzw bezorgt vervolgens aan de leden van de ondernemingsraad die hierom verzoeken, een afschrift van het gedeelte van de beheersovereenkomst waarin de instructies zijn bepaald die door de vzw aan de medewerkers van het bestuur kunnen worden gegeven. Wanneer de vzw, na hiertoe een verzoek te hebben ontvangen, weigert om het bedoelde afschrift van de beheersovereenkomst over te maken, wordt een geschreven beheersovereenkomst geacht niet te bestaan en mogen de instructies niet gegeven worden 3. Uitlenen van personeel zoals hierboven beschreven is helaas niet meer een eenvoudige manier om de situatie juridisch correct te regelen. 3 Terbeschikkingstelling Zie meer informatie in een aparte nota over terbeschikkingstelling (MDL d1330). We gaan in die nota ook uitgebreid in op de BTW bij terbeschikkingstelling. 4 Tijdelijk stopzetten arbeidsprestaties bij de gemeente om ondertussen bij de vzw te gaan werken De arbeidsovereenkomst van het contractueel aangestelde personeelslid wordt tijdelijk geschorst. Het statutaire personeelslid krijgt bij zijn gemeente verlof voor opdracht. 2 Zie een voorbeeld (document MDL d1275ter) op > werking & organisatie > personeel > personeel bij verzelfstandiging en samenwerking (documenten rechterkolom). 3 Artikel 31, 1 van de wet van 24 juli 1987 betreffende de tijdelijke arbeid, de uitzendarbeid en het ter beschikking stellen van werknemers ten behoeve van gebruikers, zoals gewijzigd door artikel 21 van de Programmawet van 27 december december /7

4 Het gemeentepersoneelslid (statutair/contractueel) komt weliswaar tijdelijk niet meer voor de gemeente werken, maar blijft er juridisch mee verbonden en gaat ondertussen een andere arbeidsrelatie (statutair of contractueel) aan met de vzw. 5 Overstap naar de vzw 5.1 Overdracht van een individueel personeelslid naar de vzw Volgens artikel 230 van het Gemeentedecreet kan de gemeente bij gemeenteraadsbesluit aan haar gemeentelijke extern verzelfstandigde agentschappen middelen, infrastructuur of, mits de ter zake geldende rechtspositieregeling nageleefd wordt, personeel ter beschikking stellen of overdragen. De overname of terbeschikkingstelling van gemeentepersoneel aan de extern verzelfstandigde agentschappen is mogelijk voor zover het agentschap taken van gemeentelijk belang uitoefent (artikel 225 2, Gemeentedecreet). Het personeelslid moet instemmen met zijn indiensttreding bij de vzw als zijn nieuwe werkgever, tenzij de overdracht gekaderd is in een collectieve overdracht van diensten (zie verder, punt 5.2) Om de tewerkstelling bij de gemeente te beëindigen moet het personeelslid niet akkoord gaan. De gemeente mag de statutaire en contractuele tewerkstelling bij eenzijdige beslissing beëindigen, weliswaar met toepassing van de wettelijke voorwaarden, dit wil zeggen de eigen rechtspositie toepassen, voor wat de statutairen betreft, of de Arbeidsovereenkomstenwet van 3 juli 1978 voor contractuele personeelsleden. 5.2 Overdracht van een volledige dienst of afdeling naar de vzw Als de overdracht van contractueel personeel kadert in een reorganisatie/herstructurering, kan het bestuur soms gebruik maken van de soepele werkwijze die vastgelegd werd in de Europese Richtlijn 2001/23/EG Is de Richtlijn van toepassing? De Richtlijn is van toepassing bij overgang van onderneming krachtens overeenkomst. Het toepassingsgebied wordt erg breed geïnterpreteerd door het Europese Hof van Justitie. 4 Europese Richtlijn 2001/23/EG van de Raad van 12 maart 2001 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen. 2 december /7

5 Overgang: de overgang, met het oog op de voortzetting van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit, van een economische eenheid die haar identiteit behoudt waaronder een geheel van georganiseerde middelen wordt verstaan. Van onderneming: de Richtlijn is van toepassing op openbare en particuliere ondernemingen die een economische activiteit uitoefenen, al dan niet met winstoogmerk. Volgens Europa 5 is de Europese Richtlijn ook van toepassing op statutairen, maar anderen betwisten dit. Men kan in elk geval argumenteren dat een analoge toepassing op statutaire medewerkers niet verboden is. De Richtlijn zelf is niet volledig omgezet in nationaal recht: de CAO 32bis dekt niet alle situaties waarin de Richtlijn voorziet. Toch kan de Richtlijn ingeroepen worden door particulieren (in dit geval, personeelsleden) tegenover de lidstaat, inclusief de gedecentraliseerde overheden van die lidstaat, zoals gemeentebesturen. De gemeente kan zich dus niet beroepen op de niet-omzetting van deze Richtlijn in nationaal recht door de federale overheid. Maar wellicht kan de gemeente zelf geen rechten ontlenen uit de Richtlijn, zolang ze niet is omgezet. Conclusie: een lokaal bestuur moet de Richtlijn respecteren als een dienst wordt overgedragen die als een economische activiteit kan beschouwd worden Gevolgen Als de Europese Richtlijn 2001/23/EG niet van toepassing is: moeten contractuele werknemers instemmen met de overdracht. de loon- en arbeidsvoorwaarden kunnen anders zijn bij de vzw dan bij het gemeentebestuur. Als de Europese Richtlijn 2001/23/EG wel van toepassing is: is er een automatische overdracht van de arbeidsovereenkomsten. De loon- en arbeidsvoorwaarden worden gedurende minstens één jaar gegarandeerd. het contractueel aangesteld personeelslid moet geen toestemming geven. de gemeente en de vzw zijn in solidum gehouden voor de schulden die bestaan op het tijdstip van de overgang. het contractueel aangesteld personeelslid mag niet ontslagen worden om reden van de overgang (wel om een andere reden). 5 In een toelichting voor het Employer s Platform of the Council of European Municipalities and Regions (CEMR) op 13 september 2011 heeft Fernando Vasquez, Deputy Head of Unit, EMPL/C/C overigens bevestigd dat deze Richtlijn ook op statutaire personeelsleden van toepassing is. 2 december /7

6 als het contractueel aangesteld personeelslid weigert om naar de vzw over te gaan, kan dit als contractbreuk worden beschouwd waardoor de arbeidsovereenkomst ten laste van het personeelslid wordt beëindigd. In de beheers- of samenwerkingovereenkomst wordt soms het behoud van rechten van het overgedragen personeelslid gegarandeerd. In bepaalde gevallen wordt dat zelfs bij wet (of Europese Richtlijn, zie hoger) opgelegd. Wij willen echter waarschuwen voor afspraken in de beheersovereenkomst waarin het behoud van rechten van het overgedragen personeel voor lange tijd bedongen wordt. Te weinig bewegingsruimte maakt het voor het personeelsbeleid van de vzw heel erg moeilijk. In de praktijk geeft het behoud van rechten bovendien vaak aanleiding tot grote ongelijkheden (!), omdat het overgedragen personeel zich in een bevoorrechte positie bevindt door een cumulatie van de voordelen van de gemeente met de voordelen van de vzw Sociaal overleg over de beslissing tot collectieve overdracht van personeel Beslissingen tot herstructurering van de diensten, hetgeen de vorm kan aannemen van een oprichting, een samenvoeging, een opsplitsing of zelfs een opheffing van diensten horen (...) thuis onder de noemer van de functionele bedrijvigheid 6, zodat zich in dit verband geen onderhandeling en evenmin overleg opdringt, zelfs niet wanneer die herstructurering gepaard gaat met ontslagen (Zie Parl.St Kamer , nr. 889/1, 10 (memorie van toelichting) zie bijvoorbeeld RvS, Freyns, nr , 28 oktober 1994). (...) [Het Internationale Arbeidsorganisatie-Verdrag nr. 151 erkent] in het algemeen het recht van de werknemers om collectief te onderhandelen (...). Bijgevolg komt het ons voor dat ook in geval van herstructurering van de diensten de vakorganisaties die het personeel vertegenwoordigen, dit internationaalrechtelijk gewaarborgde recht kunnen inroepen. Een onderscheid moet worden gemaakt tussen de beoordeling van de opportuniteit van een reorganisatie van de diensten, die volledig aan de overheid toekomt, en het uitwerken van de modaliteiten die met een dergelijke herschikking gepaard gaan. In zoverre die modaliteiten een weerslag hebben op het personele vlak, lijkt het logisch dat de vakbonden bij de uitwerking daarvan wel degelijk betrokken worden. 7 6 De Raad van State besliste meermaals dat enkel aangelegenheden die tot de institutionele bedrijvigheid of werking worden gerekend, en niet degene die tot de functionele bedrijvigheid of werking behoren, het voorwerp dienen uit te maken van onderhandeling of overleg. (R. JANVIER en P. HUMBLET, Ambtenarenrecht I. Vakbondsstatuut. Collectieve arbeidsverhoudingen in de publieke sector in rechte en in de feiten, Administratieve Rechtsbibliotheek, nr. 4, die Keure, 1998, 187). 7 R. JANVIER en P. HUMBLET, Ambtenarenrecht I. Vakbondsstatuut. Collectieve arbeidsverhoudingen in de publieke sector in rechte en in de feiten, Administratieve Rechtsbibliotheek, nr. 4, die Keure, 1998, december /7

7 Conclusie: over de modaliteiten die met zo n overgang gepaard gaan, moet met de vakorganisaties onderhandeld worden in het Bijzonder Comité (dus in het onderhandelingscomité). 2 december /7