SAMENVATTING. het College van Bestuur van C, gevestigd te D, verweerder, hierna te noemen de werkgever gemachtigde: mr. Y.E.M.

Transcriptie

1 SAMENVATTING Verzoek voorlopige voorziening HBO De werkgever heeft de werkneemster meegedeeld dat haar tijdelijk dienstverband van rechtswege eindigt. De werkneemster stelt dat zij in vaste dienst is en vraagt schorsing van de opzegging. Zij stelt dat artikel D-5 lid 1 a niet van toepassing is omdat zij niet met lesgevende taken is belast en zij niet gezien kan worden als uitvoerend beroepsbeoefenaar. De werkgever vraagt de werkneemster de toegang tot de schoolgebouwen te ontzeggen en haar te verbieden zich negatief uit te laten over de instelling naar derden. De werkneemster is benoemd als hogeschooldocent, maar functioneert als studieleidster en geeft slechts incidenteel les. Zij behoort volgens de Voorzitter dan ook niet tot het onderwijzend personeel met lesgevende taken. Het tijdelijk dienstverband kan derhalve niet gegrond zijn op artikel D-5 lid 1 onder a CAO-HBO en omdat er ook geen andere grond voorhanden is op basis waarvan de werkneemster conform de CAO op tijdelijke basis werkzaam kon zijn, dient er van uitgegaan te worden dat de werkneemster in vaste dienst is. Er lijkt geen geldige ontslaggrond aanwezig en de Voorzitter wijst de gevraagde voorziening dan ook toe. Werkgever kan werkneemster zelf de toegang tot de schoolgebouwen verbieden op grond van artikel P-1 CAO-HBO zelf, terwijl niet gebleken is dat sprake is van de beweerde negatieve beeldvorming over het voortbestaan van de opleiding en zo dit al het geval zou zijn, wat de rol van de werkneemster daarin is. De door de werkgever gevraagde voorzieningen worden afgewezen. Verzoek schorsing opzegging toegewezen in het geding tussen: UITSPRAAK VOORLOPIGE VOORZIENING A, wonende te B, verzoeker, hierna te noemen A gemachtigde: mr. drs. G.A.M.C. Verschuren en het College van Bestuur van C, gevestigd te D, verweerder, hierna te noemen de werkgever gemachtigde: mr. Y.E.M. Jurjus 1. VERLOOP VAN DE PROCEDURE Bij beroepschrift met bijlagen van , ingekomen op , heeft A beroep ingesteld tegen de beslissing van de werkgever d.d , inhoudende dat het dienstverband van A per van rechtswege eindigt. Tevens heeft A de Voorzitter van de Commissie bij verzoekschrift van verzocht om een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende dat de bestreden beslissing niet in stand kan blijven. De werkgever heeft op een verweerschrift ingediend en daarbij de Voorzitter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende dat aan A de toegang tot de gebouwen en terreinen van C per wordt ontzegd alsmede dat A wordt verboden (verdere) uitlatingen te doen aan medewerkers, studenten en/of anderen over het geschil zolang dit onder de rechter is, hieronder begrepen het verbod om negatieve uitlatingen te doen over de organisatie van C c.q. E en/of het functioneren van de directie een en ander conform artikel E-2 CAO-HBO. Pagina 1 van 5

2 De mondelinge behandeling vond plaats op A verscheen in persoon, bijgestaan door haar gemachtigde. De werkgever werd vertegenwoordigd door zijn gemachtigde, vergezeld van F, directeur E. A heeft een pleitnotitie overgelegd. De werkgever heeft een pleitnotitie overgelegd. De inhoud van voornoemde stukken geldt als hier herhaald en ingelast. 2. DE FEITEN De Voorzitter gaat op grond van de stukken en hetgeen ter zitting naar voren is gebracht uit van de volgende, als gesteld en niet of onvoldoende weersproken en door de Voorzitter in deze procedure relevant geachte, tussen partijen vaststaande feiten. A is sinds voor bepaalde tijd benoemd als Hogeschooldocent bij de E met een betrekkingsomvang van 0,5 FTE. Op de arbeidsverhouding is van toepassing de CAO-HBO. A heeft sinds haar indiensttreding drie opeenvolgende arbeidsovereenkomsten gehad. De eerste had een omvang van 0,4 FTE en liep van tot , met als grond Project. Deze arbeidsovereenkomst is van tot tijdelijk uitgebreid met 0,4 FTE. De tweede arbeidsovereenkomst had een omvang van 0,5 FTE en liep van tot waarbij de overeenkomst niet vermeldt op welke basis deze is aangegaan. Dit dienstverband is voor de duur van tot uitgebreid met 0,1 FTE. De derde arbeidsovereenkomst had een omvang van 0,5 FTE en liep van tot waarbij evenmin de grond van het dienstverband is vermeld. Op heeft A een beoordelingsgesprek gevoerd met haar direct leidinggevende, de heer F. F heeft als beoordeling aangegeven dat het functioneren van A zodanig is dat hij de werkgever zal adviseren de tijdelijke arbeidsovereenkomst niet om te zetten in een vast dienstverband. Hierop heeft A de werkgever per brieven van en aangegeven het niet eens te zijn met de uitkomst van het functioneringsgesprek en daarbij van oordeel te zijn dat zij inmiddels in vaste dienst is. A heeft tegen de beoordeling bezwaar ingediend bij de Raad van Bestuur van C. Per brief van heeft de werkgever A meegedeeld haar visie niet te delen en hij heeft daarbij vermeld dat het dienstverband van A per niet voortgezet wordt. A heeft tegen deze beslissing beroep ingesteld bij de Commissie van Beroep. Op heeft de werkgever een voorwaardelijk ontbindingsverzoek ex artikel 7:685 BW ingediend bij de kantonrechter te G. Dit verzoek wordt op door de kantonrechter behandeld. 3. STANDPUNTEN VAN PARTIJEN A voert aan dat het niet juist is dat zij in tijdelijke dienst zou zijn. Volgens artikel D-5 lid 1 onder e CAO- HBO geldt als maximale duur van de som van de elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd vier jaar indien de aanvangsdatum van de eerste arbeidsovereenkomst ligt vóór 1 september Dit is het geval en het moet er dan ook voor gehouden worden dat er met ingang van sprake is van een vast dienstverband. Daarbij is artikel D-5 lid 1 onder a CAO-HBO 2005/ niet van toepassing omdat A niet belast is met lesgevende taken en tevens geen uitvoerend beroepsbeoefenaar is. Daarbij is A belast met structurele werkzaamheden. Tot slot geeft A aan van oordeel te zijn dat het functioneringsgesprek en de beoordeling van de werkgever er op gericht zijn om een vast dienstverband koste wat het kost te voorkomen. De werkgever voert aan dat A in tijdelijke dienst is benoemd op grond van artikel D-5 lid 1 sub a CAO- HBO. Derhalve is er geen beslissing als bedoeld in artikel S-2 CAO-HBO zodat A niet-ontvankelijk verklaard dient te worden in haar beroep. Derhalve dient het verzoek van A te worden afgewezen. Voorts is geen sprake van spoedeisend belang. De Commissie van Beroep zal over de voorliggende vraag binnen afzienbare tijd uitspraak doen. Mocht zij in het gelijk gesteld worden dan zullen eventuele nadelige financiële gevolgen voor A alsdan met terugwerkende kracht worden hersteld. Daarenboven specificeert A haar verzoek onvoldoende. Pagina 2 van 5

3 Tot slot is het zo dat door de ontstane situatie en het handelen van A hierin commotie is ontstaan op de instelling. Terugkeer van A is uit dat oogpunt ongewenst, aldus de werkgever. 4. OVERWEGINGEN VAN DE VOORZITTER De bevoegdheid en de ontvankelijkheid De Wet op het hoger onderwijs en wetenschappelijk onderzoek (WHW) geeft in artikel 4.7 lid 7 onder d. aan dat het beroepsreglement van de Commissie van Beroep de mogelijkheid van een voorlopige voorziening moet inhouden. Het reglement van de Commissie houdt een dergelijke bepaling in: artikel 24 van het beroepsreglement, bepaalt dat een partij in een bij de Commissie aanhangige zaak bij een met redenen omkleed verzoekschrift aan de Voorzitter van de Commissie een voorlopige voorziening kan vragen, in afwachting van de uitspraak in de hoofdzaak, indien het belang van de betrokken partij, dat vereist. C is aangesloten bij deze Commissie en A heeft bij de Commissie beroep ingesteld tegen de beslissing van de werkgever d.d , inhoudende dat het dienstverband van A per niet wordt voortgezet. Dientengevolge acht de Voorzitter zich bevoegd om van de verzoeken om een voorlopige voorziening kennis te nemen. De door A verzochte voorlopige voorziening De Voorzitter verstaat de door A verzochte voorziening aldus dat zij verzoekt de bestreden beslissing te schorsen tot het moment waarop door de uitspraak wordt gedaan in de hoofdzaak. De door A verzochte voorziening is naar het oordeel van de Voorzitter in beginsel slechts dan voor toewijzing vatbaar, indien zij een spoedeisend belang heeft, indien met voldoende mate van waarschijnlijkheid kan worden aangenomen dat de Commissie van Beroep het beroep van A in de bodemprocedure gegrond zal verklaren en, na afweging van de belangen van werkgever en werknemer, een voorziening bij voorraad geïndiceerd is. De Voorzitter is van oordeel dat A in dezen voldoende spoedeisend belang heeft omdat het ontbindingsverzoek op door de kantonrechter wordt behandeld en een uitspraak van de Commissie in de bodemprocedure niet vóór die datum verwacht kan worden. Met betrekking tot de vraag of met voldoende mate van waarschijnlijkheid kan worden gezegd dat de Commissie van Beroep het beroep in de bodemprocedure gegrond zal verklaren, is de beoordeling van de aard van het dienstverband, namelijk vast of tijdelijk, van belang. De laatste aan A verstrekte arbeidsovereenkomst is volgens de werkgever uitgereikt op grond van artikel D-5 lid 1 onder a CAO-HBO. Hierin is bepaald dat de maximale duur van de som van de elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd acht jaar is voor onderwijsgevend personeel met onderwijsgevende taken in het kunstonderwijs indien de werknemer tevens uitvoerend beroepsbeoefenaar is en de omvang van zijn betrekking bij de werkgever kleiner of gelijk is aan de omvang van een halve normbetrekking. De werkgever heeft hierover ter zitting verklaard dat volgens hem de reden voor het opnemen van deze bepaling in de CAO ligt in het feit dat de appreciatie voor een docent op basis van zijn beroepsbeoefening zodanig wisselend kan zijn dat het aanbeveling verdient flexibiliteit in de arbeidsverhouding te betrachten. Van artikel 7:668a BW, dat het van rechtswege eindigen van de voortgezette arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd regelt, mag bij CAO worden afgeweken. Gelet op de omstandigheid, dat het hier gaat om een afwijking van wettelijke bepalingen die tot doel hebben de werknemer te beschermen, dient een beroep op een dergelijk CAO-voorschrift aan strenge maatstaven te worden getoetst A heeft gesteld dat zij niet belast is met lesgevende taken en dat zij geen uitvoerend beroepsbeoefenaar is. Uit de stukken en het ter zitting verhandelde is de Voorzitter gebleken dat A, hoewel benoemd als Hogeschooldocent, de facto functioneert als Studieleider. Dit betekent in de Pagina 3 van 5

4 praktijk dat zij zorg draagt voor het goede dagelijkse verloop van onderwijsactiviteiten in het algemeen. Zij wordt slechts incidenteel met lesgeven belast. De Voorzitter is van oordeel dat onder deze omstandigheden niet is voldaan aan de voorwaarden genoemd in artikel D-5 lid 1 onder a CAO- HBO waaronder een tijdelijk dienstverband maximaal 8 jaar kan duren: gelet op de inhoud van haar functie, kan A niet gezien kan worden als een werknemer behorend tot het onderwijsgevend personeel met onderwijsgevende taken. Aldus kan het tijdelijk dienstverband van A naar het oordeel van de Voorzitter niet zijn gegrond op artikel D-5 lid 1 onder a CAO-HBO omdat A gezien de inhoud van haar functie niet gezien kan worden als behorend tot het onderwijsgevend personeel met onderwijsgevende taken. Aldus kan het tijdelijk dienstverband van A naar het oordeel van de Voorzitter niet zijn gegrond op artikel D-5. Omdat er ook geen andere grond voorhanden is op basis waarvan A conform de CAO op tijdelijke basis werkzaam kon zijn, komt de Voorzitter tot de conclusie dat A in vaste dienst van de werkgever is. Hiermee is de schriftelijke mededeling van te beschouwen als een opzegging uit een betrekking in vaste dienst. Een ontslag uit een vast dienstverband dient te worden gedragen door een van de ontslagredenen, genoemd in artikel Q-2 CAO-HBO. Daaronder valt niet de reden dat het dienstverband van rechtswege eindigt. De Voorzitter is derhalve van oordeel dat met voldoende mate van waarschijnlijkheid kan worden aangenomen dat de Commissie van Beroep het beroep van A tegen de beslissing van in de bodemprocedure gegrond zal verklaren en oordeelt dat A er als werknemer in vaste dienst belang bij heeft weer tot haar werkzaamheden te worden toegelaten zodat de verzochte voorziening bij voorraad, namelijk schorsing van de beslissing hangende de bodemprocedure, geïndiceerd is. De door de werkgever gevraagde voorzieningen Naar het oordeel van de Voorzitter leent de onderhavige procedure zich niet voor toewijzing van een voorziening inhoudende dat A de toegang tot de gebouwen en terreinen van C per wordt ontzegd. Op grond van artikel P-1 CAO-HBO staat immers voor de werkgever zelf in beginsel de mogelijkheid open om de werknemer te schorsen. Voor wat betreft de gevraagde voorziening om A te verbieden (verdere) uitlatingen te doen aan medewerkers, studenten en/of anderen over het geschil zolang dit onder de rechter is, hieronder begrepen het verbod om negatieve uitlatingen te doen over de organisatie van C c.q. E en/of het functioneren van de directie een en ander conform artikel E-2 CAO-HBO overweegt de Voorzitter als volgt. Zo er al sprake zou zijn van bepaalde beeldvorming op de instelling over het voortbestaan van de opleiding, is naar het oordeel van de Voorzitter geenszins gebleken dat A daarvoor verantwoordelijk is. De werkgever heeft hierover immers niet meer gesteld dan dat het duidelijk is dat de betreffende signalen niet van werkgeverszijde zijn gecommuniceerd zodat het niet anders kan zijn dan dat deze van werknemerszijde zijn gecommuniceerd, terwijl A dit heeft weersproken. Daarenboven heeft de werkgever zijn eis zodanig ruim geformuleerd dat de Voorzitter van oordeel is dat toewijzing van deze voorziening zou leiden tot een te grote inbreuk op de vrijheid van meningsuiting van A. Aldus komen de door de werkgever verzochte voorzieningen niet voor toewijzing in aanmerking. 5. OORDEEL De Voorzitter van de Commissie van Beroep, recht doende bij wijze van voorlopige voorziening: i. wijst toe de door A gevraagde voorlopige voorziening met betrekking tot de beslissing van en schorst deze opzegging tot het moment dat uitspraak door de Commissie van Beroep is gedaan in de hoofdzaak; ii. wijst af de door de werkgever gevraagde voorlopige voorzieningen inhoudende dat aan A de toegang tot de gebouwen en terreinen van C per wordt ontzegd alsmede dat A wordt verboden (verdere) uitlatingen te doen aan medewerkers, studenten en/of anderen over het geschil zolang dit onder de rechter is. Pagina 4 van 5

5 Aldus gedaan te Utrecht op 5 januari 2007 door prof. mr. L.H. van den Heuvel, voorzitter, in aanwezigheid van mr. J.A. Breunesse, secretaris. prof. mr. L.H. van den Heuvel voorzitter mr. J.A. Breunesse secretaris Pagina 5 van 5