Leeswijzer Overeenkomst Zelfstandig Professional TUSSENKOMST

Transcriptie

1 Leeswijzer Overeenkomst Zelfstandig Professional TUSSENKOMST (versie /4.1.3) Inleiding Met het in werking treden van de Wet DBA per 1 mei 2016 dienen Opdrachtgevers die werkzaamheden uitbesteden aan Zelfstandig Professionals (ZP ers) in beginsel zelf te beoordelen of de arbeidsrelatie die men aangaat een dienstbetrekking betreft of niet. De Belastingdienst kan vooraf om een oordeel worden gevraagd over de arbeidsrelatie door de overeenkomst die de Opdrachtgever en ZP er aan willen gaan bij de Belastingdienst voor te leggen. De Belastingdienst geeft dan aan of werken conform die overeenkomst naar haar mening leidt tot een dienstbetrekking. Wanneer de Belastingdienst oordeelt dat de overeenkomst niet leidt tot een dienstbetrekking, dan geldt dat alleen als ook daadwerkelijk conform de bepalingen in de overeenkomst wordt gewerkt. De Tussenkomstovereenkomst van HeadFirst (versie ) is op 8 juni 2016 door de Belastingdienst goedgekeurd. Er heeft hiervoor constructief overleg plaatsgevonden om tot een overeenkomst te komen die voldoet aan de richtlijnen van de Wet DBA, maar daarnaast ook aansluit op de praktijk waarin ZP ers en Opdrachtgevers met elkaar werken. Omdat het van groot belang is dat er in de praktijk conform de overeenkomst wordt gewerkt, en daarmee een dienstbetrekking voorkomen wordt, is dit begeleidend schrijven opgesteld. De meest belangrijke bepalingen worden hieronder toegelicht. Voorkomen dienstbetrekking Als de componenten persoonlijke arbeid, beloning en gezag aanwezig zijn, stelt de Belastingdienst dat er sprake is van een dienstbetrekking. De component beloning is bij nagenoeg alle arbeidsrelaties aanwezig. Er is sprake van persoonlijke arbeid indien de ZP er niet zonder overleg met de Opdrachtgever kan bepalen dat een vervanger zijn taken overneemt. De gezagsverhouding hangt af van een groot aantal componenten, die allen in relatie tot elkaar moeten worden bezien. HeadFirst heeft de keuze gemaakt de aanwezigheid van een dienstbetrekking te voorkomen door de component gezag te vermijden. De mogelijkheid tot het vrij laten vervangen (waarmee geen sprake is van persoonlijke arbeid) acht HeadFirst niet haalbaar, gezien de praktijkervaring bij haar Opdrachtgevers de afgelopen twintig jaar. Onze Opdrachtgevers huren ZP ers in veel gevallen op naam in, omdat specifiek behoefte is aan zijn/haar expertise, waarbij het niet gewenst is en in veel gevallen praktisch onmogelijk is dat zonder overleg een andere ZP er zijn/haar opdracht overneemt. Als Bijlage A is een checklist opgenomen, die gehanteerd kan worden om een gezagsverhouding en daarmee een dienstbetrekking te voorkomen. Pagina 1

2 Tussenkomst Een Zelfstandig Professionals waarmee HeadFirst een overeenkomst aangaat, is niet werkzaam bij/ten behoeve van HeadFirst. Zij zijn feitelijk werkzaam bij/ten behoeve van een Opdrachtgever van HeadFirst. HeadFirst verleent tussenkomst. Dat wil zeggen dat HeadFirst een overeenkomst aangaat met de ZP er met als doel hem/haar aan een Derde (Opdrachtgever van HeadFirst) ter beschikking te stellen. Dit verschilt van bemiddeling, waarbij de rol van de intermediair doorgaans ophoudt nadat bemiddeling tussen de Opdrachtgever en de ZP er heeft plaatsgevonden en zij een overeenkomst zijn aangegaan. HeadFirst is in het tussenkomstmodel juridisch de Opdrachtgever van de ZP er. Fictieve dienstbetrekking Bij het sluiten van een tussenkomstovereenkomst kan een fictieve dienstbetrekking ontstaan. Dit ontstaat niet als aan alle volgende voorwaarden wordt voldaan: - Er bestaat geen gezagsverhouding tussen HeadFirst en de ZP er; - Er is geen leiding en toezicht door de feitelijke (niet juridische)opdrachtgever; - De ZP er kwalificeert zich als ondernemer voor de Wet inkomstenbelasting In deze Leeswijzer gaan wij nader in op deze voorwaarden. Toelichting bij Tussenkomstovereenkomst De door de Belastingdienst verplichtte bepalingen in de Tussenkomstovereenkomst zijn in de overeenkomst grijs gearceerd. Hieronder lichten we alle onderdelen die toelichting behoeven nader toe. Toelichting bij IN AANMERKING NEMENDE DAT In dit onderdeel van de Tussenkomstovereenkomst van HeadFirst worden een aantal essentiële zaken afgesproken/geregeld. In een viertal bepalingen wordt afgesproken en gaan HeadFirst en de ZP er er expliciet mee akkoord dat zij de arbeidsrelatie op geen enkele wijze als dienstbetrekking (arbeidsovereenkomst) wensen te beschouwen, maar als een overeenkomst van opdracht. Een belangrijk verschil tussen een arbeidsovereenkomst en een overeenkomst van opdracht is dat bij de eerste doorgaans sprake is van een inspanningsverplichting en bij een overeenkomst van opdracht van een resultaatverplichting. Dat betekent ook dat de ZP er afziet van welke claim dan ook uit hoofde van vermeend werknemerschap. In dit onderdeel wordt verwezen naar de Deelovereenkomst, waarin opdracht specifieke afspraken gemaakt worden. Dit bevat in geen geval inhoud die afbreuk doet aan de hierboven vermelde bepalingen en ertoe zou kunnen leiden dat alsnog sprake is van een dienstbetrekking. Aan de Deelovereenkomst wordt een rubriek Doel / beoogd resultaat van de opdracht: toegevoegd. Het opnemen van een dergelijke passage versterkt het standpunt dat sprake is van een overeenkomst van opdracht. Toelichting bij 2. ACCEPTATIE EN ALGEMENE BEPALINGEN OPDRACHT In deze reeks artikelen wordt onder meer afgesproken dat de Opdrachtgever geen leiding en toezicht uitoefent op de werkzaamheden van de ZP er, maar wel (beperkt) aanwijzingen kan geven die betrekking hebben op het doel en/of het resultaat van de opdracht. Ook kunnen er aanwijzingen gegeven worden over de plaats waar en de tijden waarop de Pagina 2

3 werkzaamheden verricht dienen te worden. Bovendien is hierin opgenomen dat de ZP er zich aan algemeen geldende normen en waarden, wettelijke regels en eventuele huis- en fatsoensregels dient te houden. Deze regels mogen er echter nooit toe leiden dat er een gezagsverhouding (of leiding en toezicht) ontstaat tussen de Opdrachtgever en de ZP er. Er wordt ook geborgd dat er geen gezagsverhouding is tussen HeadFirst en de ZP er. Toelichting bij 3. AANSPRAKELIJKHEID / SCHADE en 9. AANSPRAKELIJKHEID De ZP er aanvaardt met het accepteren van de opdracht de verantwoordelijkheid voor het op de juiste wijze uitvoeren van de overeengekomen opdracht. Ook de aansprakelijkheid voor zaakschade ligt bij de ZP er. Dit borgt de zelfstandigheid van de ZP er en is een positief signaal voor de afwezigheid van een gezagsverhouding. Toelichting bij 4. VOORKOMEN TUSSENKOMSTFICTIE In deze artikelen zijn bepalingen opgenomen die moeten voorkomen dat een fictieve dienstbetrekking ontstaat tussen HeadFirst en de ZP er. De ZP er dient hiervoor een aantal handelingen te verrichten, zoals het overleggen van een uittreksel van de Kamer van Koophandel en het opgeven van een BTW-nummer. Daarnaast is hier (en elders in de overeenkomst, zie de verwijzingen) een aantal bepalingen opgenomen die erop duiden dat de ZP er daadwerkelijk zelfstandig zijn werkzaamheden uitvoert en niet afhankelijk is van HeadFirst. Een relatie- en concurrentiebeding, waar HeadFirst al sinds haar oprichting fel op tegen is, ontbreekt uiteraard in deze overeenkomst. HeadFirst controleert of aan het in deze artikelen gestelde is voldaan en kan er daardoor van uitgaan dat de ZP er zelfstandige is. Of de ZP er dat ook daadwerkelijk is en gebruik kan maken van de fiscale faciliteiten voor ondernemers staat hiermee overigens niet vast. Dit is een aangelegenheid tussen de ZP er en de Belastingdienst. Toelichting bij 5. BEËINDIGING Er dient te allen tijde de mogelijkheid te zijn voor zowel de ZP er, de Opdrachtgever als HeadFirst de overeenkomst tussentijds, zonder opgave van reden, te beëindigen met inachtneming van een opzegtermijn. Het verschil in opzegtermijn voor de ZP er (30 dagen) en HeadFirst (25 dagen) in artikel 5.1 komt voort uit de situatie dat HeadFirst rekening houdt met administratiedagen (incl. weekend) om de opzegging van de Opdrachtgever richting HeadFirst te vertalen naar een opzegging richting de ZP er. Toelichting bij 6. TARIEF en 7. URENVERANTWOORDING, FACTURERING EN BETALING Het volgende artikel uit de Tussenkomstovereenkomst is een door de Belastingdienst verplicht gestelde bepaling: Ingeval hulpmiddelen van Opdrachtgever van HeadFirst noodzakelijk zijn bij de uitvoering van de opdracht, dan brengt de Opdrachtgever van HeadFirst de daarmee samenhangende kosten in rekening aan Opdrachtnemer. Daarnaast komt uit deze reeks artikelen naar voren dat het risico van non-betaling door de Opdrachtgever van HeadFirst het risico voor de ZP er is. De aanwezigheid van debiteurenrisico is een positief signaal voor de afwezigheid van een gezagsverhouding. Pagina 3

4 Toelichting bij 8. BELASTINGEN EN SOCIALE PREMIES Het tarief dat HeadFirst opneemt op de Deelovereenkomst, behorende bij de Tussenkomstovereenkomst, is een bruto allin tarief. Belastingen, premies en werkgeverslasten worden hierbij geacht inbegrepen te zijn. Indien de Belastingdienst constateert dat sprake is van een dienstbetrekking tussen de ZP er en HeadFirst of de Opdrachtgever van HeadFirst en aan HeadFirst (terecht) een naheffing oplegt, betekent het dat de ZP er met terugwerkende kracht verzekerd is voor werknemersverzekeringen. HeadFirst zal met terugwerkende kracht een herberekening maken van de uitbetaalde bedragen (gebaseerd op het uurtarief), zodat de uitbetaalde bedragen een bruto loon vormen inclusief werkgeverslasten. Voor zover de ZP er (inkomsten)belasting heeft betaald zal de Belastingdienst hiervoor aan HeadFirst geen naheffing opleggen en wordt dat logischerwijs niet meegenomen in de herberekening. Toelichting bij 11. OVERIGE BEPALINGEN Dat het intellectueel eigendomsrecht op hetgeen de ZP er bij de uitvoering van de opdracht vervaardigt bij de ZP er ligt, zou een positief signaal zijn voor de afwezigheid van een dienstbetrekking. In de praktijk huren Opdrachtgevers van HeadFirst echter veelal ZP ers in om werkzaamheden uit te voeren ten faveure van het vervaardigen of verrijken van eigendommen van de Opdrachtgever, waarvan het intellectueel eigendom bij de Opdrachtgever ligt en dient te blijven. HeadFirst heeft overeenstemming bereikt met de Belastingdienst over de inhoud van artikelen die aansluiten bij de praktijk en zodoende het intellectueel eigendomsrecht bij de Opdrachtgever laat, tenzij anders overeengekomen. Tot slot: de praktijk Zoals in de inleiding aangegeven, is het van het grootste belang dat in de praktijk wordt gewerkt conform hetgeen in de Tussenkomstovereenkomst is bepaald. Indien een ZP er of Opdrachtgever meent dat dit niet het geval is, verzoeken we dit met HeadFirst (en de Opdrachtgever) op te nemen. Vragen? Mocht u naar aanleiding van de inhoud van de Tussenkomstovereenkomst van HeadFirst of deze Leeswijzer nog vragen hebben, vernemen we dat graag. We zijn altijd bereid tot het plannen van een (telefonische) afspraak om u te voorzien van informatie op maat. Neem contact met ons op via of info@headfirst.nl. Pagina 4

5 Bijlage A Checklist voorkomen dienstbetrekking TUSSENKOMST Om een dienstbetrekking tussen HeadFirst of de Opdrachtgever van HeadFirst en de Zelfstandig Professional te voorkomen, is het belangrijk te voorkomen dat er sprake is van een gezagsverhouding, ofwel het uitoefen van leiding en toezicht door HeadFirst/Opdrachtgever op de ZP er. Een gezagsverhouding hangt af van een groot aantal componenten, die allen in relatie tot elkaar moeten worden bezien. Wat concreet inhoudt dat als één van de componenten op een gezagsverhouding wijst, dit niet hoeft in te houden dat er direct sprake is van een dienstbetrekking. Onder andere de volgende componenten zijn van invloed op de gezagsverhouding (duiden op ondergeschiktheid): Aanwijzing voor gezagsverhouding* De werkzaamheden van de ZP er zijn een essentieel onderdeel van de bedrijfsvoering van de Opdrachtgever De ZP er dient inspanningsverplichting te leveren ( extra handjes ) en wordt beoordeeld op de wijze van werken (en niet alleen op het beoogde doel/resultaat) De Opdrachtgever geeft aanwijzingen en instructies hoe de ZP er moet werken en de ZP er moet deze opvolgen De ZP er heeft een direct leidinggevende Voor de ZP er gelden door de Opdrachtgever opgelegde regels (andere dan wettelijke voorschriften, veiligheidsregels etc.) De ZP er moet werken volgens bepaalde procedures of instructies, de werkzaamheden moeten op kantoor van de Opdrachtgever worden verricht op tijden die de Opdrachtgever voorschrijft De ZP er werkt in teamverband Intellectueel eigendom ligt bij de Opdrachtgever De ZP er moet doorlopend verantwoording afleggen aan Aanwijzing voor geen gezagsverhouding* De werkzaamheden van de ZP er maken geen (belangrijk) onderdeel uit van de bedrijfsvoering van de Opdrachtgever, maar de ZP er wordt ingehuurd voor een duidelijk afgebakend project met kop en staart ZP er dient resultaatverplichting te leveren en wordt uitsluitend op het beoogde doel of eindresultaat beoordeeld De Opdrachtgever geeft geen aanwijzingen hoe de ZP er moet werken, de ZP er is vrij om zijn werk op zijn manier uit te voeren, eventuele instructies zien toe op het resultaat van de opdracht De ZP er heeft geen direct leidinggevende Voor de ZP er gelden geen door de Opdrachtgever opgelegde regels (andere dan wettelijke voorschriften, veiligheidsregels etc.) De ZP er bepaalt zelf hoe, waar en wanneer hij werkt De ZP er werkt solistisch en zelfstandig Intellectueel eigendom ligt bij de ZP er De Opdrachtgever geeft geen leiding en houdt geen Pagina 5

6 de Opdrachtgever De ZP er is verplicht hulpmiddelen en materialen van de Opdrachtgever te gebruiken en betaalt daar niks voor Bij de Opdrachtgever werken werknemers van de Opdrachtgever die dezelfde werkzaamheden verrichten, functieprofielen e.d. hebben De ZP er draagt geen zorg voor herstelkosten indien het resultaat van de opdracht niet voldoet aan de overeengekomen eisen De ZP er is gebonden aan Opdrachtgever of intermediair middels een concurrentie- en/of relatiebeding De ZP er is niet aansprakelijk voor alle schade die de Opdrachtgever oploopt tijdens uitvoering van werkzaamheden (beroepsaansprakelijkheid) De ZP-er vertegenwoordigt naar buiten toe de Opdrachtgever alsof hij werknemer is (kleding, visitekaartjes etc.) Voor de ZP er geldt een inwerkperiode of proeftijd De Opdrachtgever vergoedt de door de ZP er gemaakte kosten voor opleidingen, hulpmiddelen, verzekeringen etc. of neemt deze voor haar rekening De ZP er heeft vakantiedagen, verlof of studie vindt plaats onder betaalde werktijd toezicht op werk van de ZP er, opdrachtgever beoordeelt alleen het eindresultaat De ZP er zorgt zelf voor hulpmiddelen en materialen of betaalt voor gebruik hulpmiddelen/materialen aan de Opdrachtgever Bij de Opdrachtgever werken geen werknemers van de Opdrachtgever die dezelfde werkzaamheden verrichten, functieprofielen e.d. hebben De ZP er neemt herstelkosten voor zijn rekening indien het resultaat van de opdracht niet voldoet aan overeengekomen eisen De ZP er heeft alle vrijheid te bepalen via welke weg (rechtstreeks met de Opdrachtgever, via elke gewenst intermediair) hij werkt bij elke Opdrachtgever die hij wil De ZP er is aansprakelijk voor alle schade die de Opdrachtgever oploopt tijdens uitvoering van werkzaamheden De ZP er vertegenwoordigt naar buiten toe zijn eigen bedrijf (eigen visitekaartjes, kleding etc.) Voor de ZP er geldt geen inwerkperiode of proeftijd De ZP er draagt zelf zorg voor opleidingen, hulpmiddelen, verzekeringen en neemt hier de kosten voor De ZP er heeft geen vakantiedagen, verlof en studie vindt niet plaats onder betaalde werktijd * Let op! Dit is geen limitatief overzicht. Talloze andere feiten en omstandigheden wegen mee bij de beoordeling van een gezagsverhouding en daarmee een dienstbetrekking. In de goedgekeurde Tussenkomstovereenkomst van HeadFirst (versie ) zijn veel van bovenstaande zaken contractueel zo opgenomen dat geen sprake is van een gezagsverhouding. Op het moment dat bovenstaande zaken in de feitelijke situatie wel op een gezagsverhouding wijzen, is de kans aanwezig dat in de ogen van de Belastingdienst sprake is van leiding en/of toezicht. Hoe meer zaken wijzen op een gezagsverhouding, hoe groter deze kans. Daar de situatie per opdracht en ingehuurde ZP er verschilt, dient u bovenstaande per situatie te bezien. Pagina 6