Uitwerkingen proeftijd en concurrentiebeding

Transcriptie

1 proeftijd en concurrentiebeding Antwoord 1 In casu is een arbeidsovereenkomst tussen Gert en Plas tot stand gekomen met een proeftijd van twee maanden. Indien een proeftijd is bedongen conform artikel 7:652 BW, kunnen zowel werkgever als werknemer de arbeidsovereenkomst opzeggen voor de aanvang van de overeengekomen proeftijd. Formeel is hier een arbeidsovereenkomst tot stand gekomen, die echter feitelijk al is geëindigd, voordat hij is aangevangen. Gert zal derhalve niet op1 februari 2016 bij Plas beginnen. Plas loopt wel het risico van een schadeclaim. Zijn handelen kan door de rechter worden getoetst aan de algemene norm van goed werkgeverschap, die ook tijdens de proeftijd geldt. De werknemer zal immers en veel gevallen het dienstverband met zijn vorige werkgever al hebben beëindig, zodat hij aanzienlijke schade lijdt als de nieuwe dienstbetrekking niet doorgaat. Of een schadeclaim gerechtvaardigd is, hangt af van de redenen voor de vroegtijdige beëindiging. Als de werknemer nog niet is begonnen kan dat uiteraard niet onvoldoende functioneren zijn. a) In de cao is opgenomen dat een proeftijd van toepassing is. Volgens de vaste rechtspraak is hiermee aan het schriftelijkheidsvereiste voldaan. Echter, dan moet wel vast komen te staan dat die cao inderdaad van toepassing is. Dit kan doordat de cao algemeen verbindend is verklaard, werkgever/werknemer lid zijn van een betrokken werkgeversorganisatie en vakbond of doordat de toepasselijkheid is overeengekomen. Volgens artikel 7:652 BW mag een proeftijd van ten hoogste een maand, indien de overeenkomst is aangegaan voor korter dan twee jaren. Echter bij cao kan van deze termijn worden afgeweken ten nadele van de werknemer. Het ontslag is gegeven binnen een rechtsgeldige proeftijd. b) Ja, zie a. Antwoord 3 Ad is op grond van de nieuwe arbeidsovereenkomst gehouden tot het verrichten van (totale) andere werkzaamheden dan waartoe hij op grond van de eerdere arbeidsovereenkomst gehouden was; werkzaamheden die ook andere vaardigheden en verantwoordelijkheden vereisen dan voorheen van hem werd geëist. Dit rechtvaardigt de conclusie dat de proeftijd in de nieuwe arbeidsovereenkomst geldig is en dat de werkgever Ad derhalve in de proeftijd kan ontslaan. Antwoord 4 In lid 1 van artikel 7:653 BW wordt nadrukkelijk vermeld dat een beding moet zijn overeengekomen met een meerderjarige. In het arbeidsrecht is echter op grond van artikel 7:612 BW een persoon vanaf 16 jaar gelijkgesteld aan een meerderjarige voor alle betrekkingen die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst. Echter wordt in het geval van een concurrentiebeding in de literatuur aangenomen dat vanuit het perspectief om minderjarige zoveel mogelijk te beschermen, de gelijkstelling van artikel 7:613 BW niet van toepassing is. Antwoord 5 Een concurrentiebeding overeenkomen met een minderjarige is nietig. Indien een werknemer in de loop van zijn dienstbetrekking meerderjarig wordt, moet voor de geldigheid het beding opnieuw worden aangegaan.

2 Antwoord 6 Dit beding is te ruim opgesteld en maakt het de werknemer zo goed als onmogelijk om met zijn capaciteiten een andere baan te vinden. De kans is groot dat de kantonrechter een dergelijk beding zal matigen. Het heeft daarom weinig zin zo n beding op te nemen in een arbeidsovereenkomst.

3 ketenregeling en aanzegtermijn Antwoord 1 Om te voorkomen dat opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd door inwerkingtreding van de nieuwe ketenregeling van rechtswege omgezet worden in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, is overgangsrecht gemaakt. Bepalend is steeds 1 juli Uitgangspunten overgangsrecht: 1. Als gebruik gemaakt is van de afwijkingsmogelijkheid bij cao, dan blijft die afwijkingsmogelijkheid gelden tot de expiratiedatum van de cao, maar maximaal 12 maanden na inwerkingtreding van de nieuwe ketenregel, dus uiterlijk tot 1 juli De oude ketenregeling blijft van toepassing op arbeidsovereenkomsten die zijn aangegaan vóór 1 juli Op arbeidsovereenkomsten die worden aangegaan op of na 1 juli 2015 is de nieuwe ketenregeling van toepassing. De laatste arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd wordt aangegaan voor 1 juli De oude ketenregeling is dus van toepassing. De onderbreking van 1 januari 2015 tot 15 juni 2015 is langer dan drie maanden. De arbeidsovereenkomst ingaande 1 juli 2015 is de eerste overeenkomst in de keten en eindigt daarom van rechtswege. Op grond van het overgangsrecht blijft de oude ketenregeling van toepassing op de twee arbeidsovereenkomsten. Omdat de totale duur looptijd 30 maanden bedraagt en sprake is van 2 arbeidsovereenkomsten, vindt geen conversie plaats in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Antwoord 3 Op grond van het overgangsrecht is de nieuwe ketenregeling van toepassing op arbeidsovereenkomst ingaande 1 oktober Deze laatste arbeidsovereenkomst is aangegaan binnen een tussenpoos van korter dan zes maanden en omdat inmiddels, de tussenpoos inbegrepen, 34 maanden zijn verstreken, is sprake van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Antwoord 4 Op grond van artikel 7:668a, lid 3 BW vindt geen wettelijke conversie plaats van een arbeidsovereenkomst van bepaalde tijd naar onbepaalde tijd, wanneer het gaat om een eerste arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd langer dan 24 maanden, die eenmalig wordt voortgezet met nog eens maximaal drie maanden, bijvoorbeeld om een project dat uitgelopen is te kunnen voltooien.

4 Antwoord 5 a) Op grond van artikel 7:668, lid 1 BW is de werkgever verplicht de werknemer uiterlijk een maand voordat zijn arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van rechtswege eindigt schriftelijk te informeren over het al dan niet voortzetten van deze arbeidsovereenkomst. Hiervoor geldt de ontvangsttheorie. De aanzegging moet ontvangen zijn door Maria uiterlijk op 31 maart b) Op grond van artikel 7:668, lid 3 BW is werkgever aan werknemer dan een vergoeding verschuldigd gelijk aan het bedrag van loon over één maand. In casu dus een bruto vergoeding van De werkgever is deze vergoeding pas verschuldigd indien de werknemer daarop een beroep doet. De werknemer moet dat beroep doen binnen twee maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd. Dit is een zogenaamde vervaltermijn, die niet kan worden verlengd. c) Zie b. d) Indien werkgever de verplichting niet tijdig is nagekomen, is hij aan werknemer een vergoeding naar rato verschuldigd. e) Zie b. De wetgever gaat ervan uit dat een werknemer in dergelijke gevallen niet snel aanspraak zal maken op de vergoeding, maar het kan wel en het is dus goed daar op bedacht te zijn. f) Wanneer bij een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd al duidelijk is dan niet zal worden verlengd of het de intentie is niet te verlengen, kan de aanzegging ook worden opgenomen in de arbeidsovereenkomst. Er hoeft dan niet te worden aangezegd. g) Het feit dat werkgever alsnog wil verlengen, al dan niet op basis van andere arbeidsvoorwaarden, zou beschouwd moeten worden als een nieuw aanbod dat door de werknemer aanvaard of afgewezen kan worden. Van een schending van de verplichting tot aanzegging is geen sprake.

5 oproepcontact Antwoord 1 Het is wettelijk niet mogelijk om de loondoorbetalingsverplichting bij ziekte in een arbeidsovereenkomst uit te sluiten. Dus als de oproepkracht wegens ziekte niet in staat is de overeengekomen arbeid te verrichten, heeft hij recht op loon. De oproepkracht die op grond van een voorovereenkomst wordt opgeroepen en tijdens de looptijd van de oproep ziek wordt, heeft recht op loondoorbetaling voor de duur van de oproep. Aansluitend kan recht bestaan op ziekengeld krachtens de Ziektewet. Het is dan wel de vraag in hoeverre de oproepkracht na afloop van de geplande oproep inkomsten derft. Het UWV zal dit onderzoeken. a) Wordt een oproepkracht die werkzaam is op basis van een arbeidsovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht ziek tijdens een oproep, dan heeft hij recht op doorbetaling van ten minste 70% van zijn loon gedurende de afgesproken periode. b) Ook in dat geval kan er aanspraak bestaan op loondoorbetaling, wanneer de oproep voor het werk door een schriftelijk rooster of door een duidelijke mondelinge afspraak vaststond. Deze loondoorbetalingsverplichting loopt in elk geval tot en met de laatste dag van de geplande oproep. Daarna is de doorbetalingsverplichting afhankelijk van de vraag of er een vast bestendig arbeidspatroon is ontstaan. c) In beginsel heeft de oproepkracht dan geen recht op loondoorbetaling. Hij heeft in de regel ook geen recht op ziekengeld, omdat UWV zich op het standpunt zal stellen dat de oproepkracht ook als hij niet ziek was geworden geen loon zou hebben ontvangen. Als er een regelmatig arbeidspatroon in de oproepen is ontstaan dan zou de werknemer zich op get standpunt kunnen stellen dat hij, als hij niet ziek was geweest, op die regelmatige tijden zou hebben gewerkt. Hij kan dan loondoorbetaling over die uren claimen. Met betrekking tot de omvang van die uren kan de werknemer als hulpmiddel een beroep doen op het wettelijk rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW. Antwoord 3 Er is in principe sprake van overwerk als de arbeidsuren uitstijgen boven de in het bedrijf gebruikelijke arbeidstijd, dus boven de 36 tot 40 uur per week. De exacte definitie van overwerk staat in de toepasselijke cao en kan dus per onderneming of bedrijfstak verschillen. De uren boven de minimaal overeengekomen uren vallen daarmee niet onder het begrip overwerk. Hierover is dan ook geen overwerktoeslag verschuldigd.

6 Uitwerking ZZP ers 1. Beoordeeld zal moeten worden of er tussen Zwart en Peter geen arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen. De door partijen gesloten overeenkomst van opdracht is een door de Belastingdienst goedgekeurde overeenkomst. Vervolgens zal de feitelijke uitvoering moeten worden beoordeeld. Daarbij is het bepalend of de werkzaamheden zonder gezagsverhouding worden verricht. Het is dan vooral van belang of de werkzaamheden onder eigen verantwoordelijkheid worden verricht. Daarbij moet worden gekeken naar alle feiten en omstandigheden waaronder de werkzaamheden door Peter worden verricht. Ook de volgende vragen zijn voor de beoordeling van de zelfstandigheid van Peter van belang: Worden de werkzaamheden ook in loondienst door de eigen werknemers van opdrachtgever Zwart uitgevoerd? Mag Peter zich vrij laten vervangen? Kan Peter zijn eigen werktijden bepalen? Wordt door Peter met eigen gereedschappen en materialen gewerkt? Draagt Peter zijn eigen bedrijfskleding? Heeft Peter, naast Zwart, meerdere opdrachtgevers? Er is een grote kans dat in dit geval wordt geconstateerd dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen Zwart en Peter. De cao wordt dan alsnog van toepassing en Zwart is over de beloning loonheffingen, pensioenpremies en overige premies verschuldigd.