Privacy van de zieke werknemer Hoe zit dat?

Transcriptie

1 Privacy van de zieke werknemer Hoe zit dat? 1 oktober 2018 Pascal Willems Advocaat/eigenaar WVO Advocaten

2 Onderwerpen: - Privacyregelgeving - Rol van de bedrijfsarts - Uitwisselen en vastleggen van afspraken - Toestemming

3 Een werkgever moet, zonder tussenkomst van een bedrijfsarts, met een zieke werknemer kunnen bespreken welke beperkingen hij/zij heeft en welke arbeidstaken hij/zij nog kan doen.

4 Een werkgever en werknemer moeten de mogelijkheid hebben om samen de reintegratietaken te bespreken zonder verplichte inschakeling van de bedrijfsarts.

5 Alleen een bedrijfsarts is in staat om te bepalen of een werknemer in staat is de bedongen arbeid te verrichten.

6 Privacy anno 2017:

7 Privacy anno 2018:

8

9 Europees Handvest Grondrechten EU

10 Situatie tot 25 mei 2018 EVRM/Europees Handvest Richtlijn 95/46/EG Grondwet Wbp

11 Situatie per 25 mei 2018 EVRM/Europees Handvest AVG Grondwet UAVG

12 Werknemer Werkgever Arbodienst/bedrijfs arts

13 Ingewikkeld? Richtsnoeren Article 29 Working party 7:610 ev BW / arbeidsrecht CAO s Jurisprudentie Arbowet Grondwet AVG/UAVG WIA/ZW Europees recht WGBO Tuchtrecht Beleidsregels / uitvoeringsregels Richtlijnen

14 Wat zegt de wet? Artikel 9 lid 2 AVG (artikel 16 Wbp): Het verwerken van bijzondere persoonsgegevens (o.a. gezondheidsgegevens) is verboden tenzij. Artikel 30 UAVG (artikel 21 Wbp):.. de verwerking geschiedt door: (f) bestuursorganen, pensioenfondsen, werkgevers of instellingen die te hunnen behoeve werkzaam zijn voor zover dat noodzakelijk is voor: 1. een goede uitvoering van wettelijke voorschriften, pensioenregelingen of collectieve arbeidsovereenkomsten die voorzien in aanspraken die afhankelijk zijn van de gezondheidstoestand van de betrokkene of 2. de re-integratie of begeleiding van werknemers of uitkeringsgerechtigden in verband met ziekte of arbeidsongeschiktheid. Artikel artikel 22 lid 2 UAVG (artikel 23 Wbp: Het verbod op verwerken van bijzondere persoonsgegevens is niet van toepassing voor zover: a. dit geschiedt met uitdrukkelijke toestemming van de betrokkene; b. de gegevens door de betrokkene duidelijk openbaar zijn gemaakt;

15 Wat zijn gezondheidsgegevens? - Diagnoses, naam ziekte, specifieke klachten of pijnaanduidingen. - Eigen subjectieve waarnemingen zowel over geestelijke als lichamelijke gezondheidstoestand. - Gegevens over therapieën afspraken met artsen, fysiotherapeuten, psychologen etc. - Overige situationele problemen zoals relatieproblemen, problemen uit het verleden, verhuizingen, overlijden partner, echtscheidingen etc.

16 Wat mag een werkgever vragen/verwerken igv een ziekmelding? - Telefoonnummer en verpleegadres - De vermoedelijke duur van het verzuim - De lopende afspraken en werkzaamheden - Of de werknemer onder een ZW vangnet valt - Of de ziekmelding verband houdt met een arbeidsongeval - Of er sprake is van een verkeersongeval met regresmogelijkheid Standpunt AP: Overige gegevens mag een werkgever alleen verwerken na beoordelingen terugkoppeling door de bedrijfsarts.

17 Wat mag een werkgever niet vragen of verwerken? De rest

18 Wat mag een werkgever niet? - De werkgever mag niet naar de aard en oorzaak of de beperkingen van de werknemer vragen of gezondheidsgegevens verwerken tenzij deze afkomstig zijn van de bedrijfsarts of arbodienst en de werkgever deze informatie nodig heeft vanwege de re-integratie of loondoorbetaling. - Werkgever mag ook een luisterend oor bieden. Echter, wanneer de werknemer zelf iets vertelt over zijn gezondheid, dan mag de werkgever dit niet verwerken. - Alleen de arbodienst of bedrijfsarts mag gezondheidsgegevens uitvragen bij werknemer en deze vervolgens verwerken. - De bedrijfsarts mag daarna de beperkingen wel aan de werkgever doorgeven aan de werkgever maar alleen die gegevens die hij nodig heeft voor de verzuimbegeleiding en de loondoorbetaling. - Alleen de gezondsheidsgegevens die afkomstig zijn van de bedrijfsarts/arbodienst mag de werkgever vervolgens verwerken. Conclusie: de werkgever mag bijna geen gegevens verwerken zonder betrokkenheid van arbodienst of bedrijfsarts

19 Wie oordeelt over de ziekmelding? Beslissing op bezwaar Abrona, AP, 7 maart 2017 Conclusie: ziekmeldingen en herstel meldingen moeten eerst door de bedrijfsarts worden beoordeeld?

20 Wat is de positie van de bedrijfsarts? Beslissing op bezwaar Abrona, AP, 7 maart 2017 Brief staatssecretaris SZW, 12 april 2018

21 Wat mag een bedrijfsarts aan de werkgever terugkoppelen? de werkzaamheden waartoe de werknemer niet meer of nog wel in staat is (functionele beperkingen, restmogelijkheden en implicaties voor het soort werk dat de werknemer nog kan doen); de verwachte duur van het verzuim; de mate waarin de werknemer arbeidsongeschikt is (gebaseerd op functionele beperkingen, restmogelijkheden en implicaties voor het soort werk dat de werknemer nog kan doen); eventuele adviezen over aanpassingen, werkvoorzieningen of interventies die de werkgever voor de re-integratie moet treffen. Met name tijdens kort verzuim (<6 weken) zijn de mogelijkheden van de werkgever om met de werknemer te overleggen over het verrichten van passende arbeid, zonder tussenkomst van een bedrijfsarts, beperkt.

22 En met toestemming?

23 vervolg: Voorzieningenrechter Midden Nederland, 15 december 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:6795 Dat de werknemer zelf zijn mate van beschikbaarheid aan de werkgever doorgeeft, betekent niet dat hij daarmee ook uitdrukkelijk zijn of haar toestemming heeft gegeven voor de registratie daarvan in het verzuimsysteem als bedoeld in artikel 23, eerste lid, onder a, van de Wbp. Gelet op de definitie van het begrip toestemming van de betrokkene in artikel 1, aanhef en onder i, Wbp en de toelichting daarop moet het gaan om een vrije, expliciet gegeven toestemming die de werknemer slechts kan geven als hij vooraf is ingelicht over het doel, de inhoud en de mogelijke consequenties van de gegevensverwerking. Daarbij heeft verweerder terecht betrokken, naar hiervoor is geoordeeld, dat verzoekster zonder tussenkomst van de bedrijfsarts het ziektepercentage van haar werknemers niet mag vaststellen en vastleggen. Van een rechtsgeldige toestemming kan dan ook geen sprake zijn als de werknemer onder druk van omstandigheden waarin hij verkeert of de relatie waarin hij staat tot zijn leidinggevende, tot toestemming is overgegaan.

24 En met toestemming? Beslissing op bezwaar Abrona-zaak, 7 maart 2017 (p.8) Met de voorzieningenrechter meent de AP dat het in dit kader moet gaan om een vrije, expliciet gegeven toestemming die de werknemer slechts kan geven als hij vooraf is ingelicht over het doel, de inhoud en de mogelijke consequenties van de gegevensverwerking (voornoemde uitspraak van 15 december 2016, overweging 12). In dit geval kan naar het oordeel van de AP geen sprake zijn van een dergelijke vrij gegeven toestemming. Deze conclusie houdt verband met de relatie van de werknemer en de werkgever, die naar zijn aard wordt gekenmerkt door afhankelijkheid. Als gevolg daarvan kan een werknemer in beginsel geen vrije toestemming geven. Het onthouden of intrekken van toestemming door de werknemer voor het verwerken van persoonsgegevens kan immers nadelige gevolgen hebben voor zijn loopbaan. Mag je dan nog wel met een werknemer overleggen?

25 Website Autoriteit Persoonsgegevens Mag ik werknemers screenen als zij toestemming geven? Nee, toestemming van sollicitanten of werknemers is niet rechtsgeldig. Screening van (toekomstig) personeel kan niet gebaseerd zijn op toestemming van de betrokken personen. De wet eist namelijk dat toestemming in vrijheid moet zijn gegeven om rechtsgeldig te zijn. Sollicitanten of werknemers staan in een afhankelijke positie ten opzichte van u als (toekomstig) werkgever. Zij kunnen door deze afhankelijke positie druk ervaren om toestemming te geven. Hierdoor is dus geen sprake van in vrijheid gegeven toestemming.

26 Maar: Directeur Cecile Schut van de Autoriteit Persoonsgegevens heeft op de ledenvergadering van het Nederlands Genootschap voor Functionarissen Gegevensbescherming (NGFG) van 27 juni 2018 onder andere het navolgende gezegd: Een organisatie mag géén foto s van werknemers op de website of op social media plaatsen zonder toestemming van die werknemers. Dus wel met toestemming? Mag je gegevens over ziekte van werknemers/vrijwilligers delen om bijvoorbeeld een beterschapskaartje te sturen? Volgens Cecile Schut mag een kaartje of een bloemetje altijd. Wat is dan de (wettelijke) grondslag? Vraag: wat moeten werkgevers doen met, bijvoorbeeld, een smoelenboek of vermelding van medewerkers op de website?

27 Moet een werkgever dan altijd eerst een bedrijfsarts inschakelen alvorens werkgever en werknemer afspraken kunnen maken over aangepaste of passende arbeid? Voorzieningenrechter Midden Nederland, 15 december 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:6795 Het staat de werkgever vrij om ten aanzien van een werknemer met een sportblessure die zich niet ziek heeft gemeld, buiten het ziekteverzuimregistratiesysteem om, zonder vermelding van de reden wel vast te leggen dat die werknemer i) een periode aangepaste werkzaamheden verricht of ii) minder of tijdelijk niet werkt, bijvoorbeeld omdat een medewerker onbetaald gedeeltelijk verlof heeft als een naaste op sterven ligt of omdat de werknemer een tijdelijke piekbelasting heeft in verband met mantelzorg voor een derde. In die gevallen houdt de vastlegging van de inzetbaarheid van de werknemer geen verband met de ziekte van de werknemer.

28

29 Is het standpunt van de AP juist?

30 Wat zegt de wet? Artikel 7:658a BW: Werkgeversverplichting re-integratie 1. De werkgever bevordert ten aanzien van de werknemer die in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte verhinderd is de bedongen arbeid te verrichten, de inschakeling in de arbeid in zijn bedrijf. Indien vaststaat dat de eigen arbeid niet meer kan worden verricht en in het bedrijf van de werkgever geen andere passende arbeid voorhanden is, bevordert de werkgever, gedurende het tijdvak waarin de werknemer jegens hem recht op loon heeft op grond van artikel 629, artikel 71a, negende lid, van de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering of artikel 25, negende lid, van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen, de inschakeling van de werknemer in voor hem passende arbeid in het bedrijf van een andere werkgever, tenzij de werknemer de in artikel 7, onderdeel a, van de Algemene Ouderdomswet bedoelde leeftijd heeft bereikt. 2. Uit hoofde van de uitoefening van zijn taak, bedoeld in lid 1, is de werkgever verplicht zo tijdig mogelijk zodanige maatregelen te treffen en aanwijzingen te verstrekken als redelijkerwijs nodig is, opdat de werknemer, die in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte verhinderd is de bedongen arbeid te verrichten, in staat wordt gesteld de eigen of andere passende arbeid te verrichten.

31 Artikel 7:660a BW: Werknemersverplichting re-integratie 1. De werknemer die in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte verhinderd is de bedongen arbeid te verrichten, is verplicht: a. gevolg te geven aan door de werkgever of een door hem aangewezen deskundige gegeven redelijke voorschriften en mee te werken aan door de werkgever of een door hem aangewezen deskundige getroffen maatregelen als bedoeld in artikel 658a lid 2; b. zijn medewerking te verlenen aan het opstellen, evalueren en bijstellen van een plan van aanpak als bedoeld in artikel 658a lid 3; c. passende arbeid als bedoeld in artikel 658a lid 4 te verrichten waartoe de werkgever hem in de gelegenheid stelt.

32 Behoefte aan duidelijkheid: Gezamenlijke uitleg Beleidsregels De Zieke Werknemer, Arboportaal, 27 juli 2018

33 Welke invloed heeft dit voor verzuimbeleid? Aanbevelingen: 1. Maak privacy net als preventie, een vast onderdeel van het verzuimbeleid. privacy medewerker. 2. Breng privacy-risico s ten aanzien van zieke werknemers in kaart. (bijv. wie is verantwoordelijke ten aanzien van het verzuimsysteem?, beveiliging van de persoonsgegevens etc) 3. Zorg voor een privacyregeling en privacy beleid waarin wordt vastgelegd hoe met persoonsgegevens van werknemers wordt omgegaan. 4. Zo voor duidelijke informatievoorziening aan medewerkers. 5. Maak privacy-afspraken met de bedrijfsarts/arbodienst en leg eventueel vast in arbocontract. 6. Zie er op toe dat leidinggevenden geen gezondheidsgegevens verwerken, tenzij afkomstig van de bedrijfsarts/arbodienst training 7. Controleer steekproefsgewijs of er volgens de interne privacy regels wordt gewerkt en pas het beleid zondig aan.

34 Waar gaat dit naartoe?

35 VRAGEN?