WWZ en vervangingsbeleid in het primair onderwijs

Transcriptie

1 WWZ en vervangingsbeleid in het primair onderwijs Per 1 juli 2016 is de als gevolg van de Wet Werk en Zekerheid (WWZ) gewijzigde ketenregeling zoals bedoeld in artikel 7:668a van het Burgerlijk Wetboek ook van toepassing op het bijzonder onderwijs. In de marktsector is de WWZ al van kracht sinds 1 juli 2015, maar voor het primair onderwijs was er sprake van een jaar overgangsrecht. Als gevolg van deze wijziging worden werkgevers sterk beperkt in hun mogelijkheden om werknemers in te zetten op basis van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Dit raakt vooral de huidige praktijk met betrekking tot de inzet van vervangers op de scholen. In dit artikel wordt ingegaan op de veranderingen, wat dit voor de scholen betekent en hoe de scholen hiermee om kunnen gaan. Na een korte introductie op de nieuwe regelgeving en cao, zullen de verschillende mogelijkheden omtrent het benoemen of inzetten van vervangers op de scholen worden besproken. NIEUWE WETTELIJKE BEPALINGEN OMTRENT GEBRUIK TIJDELIJKE DIENSTVERBANDEN In vergelijking met de huidige praktijk verandert er veel als het gaat om het gebruik van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Tot 1 juli 2016 gold op grond van de cao een uitzondering op de wettelijke ketenbepaling, die inhield dat een onbeperkt aantal tijdelijke dienstverbanden met werknemers kon worden overeengekomen, mits de totale looptijd van de opeenvolgende arbeidsovereenkomsten niet meer dan 36 maanden bedroeg. Bij deze looptijd van 36 maanden werden de tussenpozen tussen de verschillende opeenvolgende arbeidsovereenkomsten inbegrepen, mits deze tussenpozen niet meer dan 3 maanden bedroegen. Kortweg kwam dit erop neer dat binnen een periode van 36 maanden een onbeperkt aantal tijdelijke, elkaar opeenvolgende, arbeidsovereenkomsten met een werknemer overeen gekomen kon worden. Deze situatie is per 1 juli 2016 echter drastisch gewijzigd, doordat de mogelijkheden om bij cao van de ketenbepaling af te wijken sterk zijn ingeperkt. Op grond van het nieuwe artikel 7:668a BW mogen nog slechts drie opeenvolgende tijdelijke arbeidsovereenkomsten met een werknemer gesloten worden. De vierde opeenvolgende arbeidsovereenkomst geldt van rechtswege als aangegaan voor onbepaalde tijd. De keten van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten wordt pas doorbroken wanneer de tussenpozen tussen de arbeidsovereenkomsten meer dan zes maanden bedragen. Voorts geldt dat de looptijd van de elkaar opeenvolgende arbeidsovereenkomsten niet meer dan 24 maanden mag bedragen. Bij de vaststelling van de genoemde 24-maandsperiode worden de tussenpozen tussen elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten inbegrepen. De nieuwe ketenbepaling kan schematisch als volgt worden samengevat: Oude regeling Nieuwe regeling (ingang 1 juli 2016) Maximumaantal tijdelijke en opeenvolgende arbeidsovereenkomsten binnen 36 maanden is onbeperkt (bij cao geregeld). Tussenpozen om keten van arbeidsovereenkomsten te doorbreken: periode langer dan 3 maanden. Maximumaantal tijdelijke en opeenvolgende arbeidsovereenkomsten is 3. De vierde opeenvolgende arbeidsovereenkomst is een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Tussenpozen om keten van arbeidsovereenkomsten te doorbreken: periode langer dan 6 maanden. 1

2 Maximale duur opeenvolgende tijdelijke arbeidsovereenkomsten (inclusief tussenpozen) is 36 maanden. Periode overschreden? Dan vast dienstverband. Maximale duur opeenvolgende tijdelijke arbeidsovereenkomsten (inclusief tussenpozen): 24 maanden. Periode overschreden? Dan vast dienstverband. De wetgever heeft bepaald dat bij cao in enige mate van de ketenbepaling mag worden afgeweken. Het maximumaantal tijdelijke opeenvolgende arbeidsovereenkomsten kan bij cao worden verruimd tot maximaal zes, en de totale duur mag worden verhoogd naar maximaal 48 maanden. Deze uitzondering geldt alleen voor zover de intrinsieke aard van de bedrijfsvoering deze verlening of verhoging vereist. De inperkingen van de mogelijkheden om werknemers in het onderwijs te benoemen op grond van een dienstverband voor bepaalde tijd, brengt vooral moeilijkheden met zich mee als het gaat om de organisatie van vervanging. Tot op heden werden vervangers altijd voor de duur van de vervanging bij het bestuur benoemd. Dit leverde doorgaans een groot aantal benoemingen op. Onder het nieuwe recht betekent dit al na vier keer (een losse dag) invallen - aannemende dat er geen sprake is van een tussenpoos van zes maanden of meer tussen de benoemingen - recht ontstaat op een dienstverband voor onbepaalde tijd. DE CAO PO De cao-partijen bij de cao PO hebben gepoogd de gevolgen van nieuwe wettelijke ketenbepaling voor de sector enigszins te verzachten, voor zover het vervanging betreft. Deze verzachting bestaat in de volgende maatregelen: Oprekken wettelijke ketenbepaling voor vervangingsbetrekkingen; Nieuwe contractvormen: regulier contract in verband met vervanging, min/max-contract en bindingscontract. Voor wat betreft de keten voor vervangingsbenoemingen is in de nieuwe cao primair onderwijs, ingaande 1 juli 2016, een verruiming overeengekomen van het maximumaantal toegestane tijdelijke contracten van 3 naar 6, waarbij de maximale looptijd van de contracten (inclusief tussenpozen) geen 24 maar 36 maanden mag bedragen. Hiermee is wordt de ruimte vervangingsbetrekking enigszins vergroot, maar ten opzichte van de situatie van voor 1 juli 2016 is er nog steeds sprake van een forse inperking van de ruimte om met vervangers arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd overeen te komen. Naast de oprekking van de ketenbepaling voor vervangingsbenoemingen zijn nieuwe contractvormen mogelijk gemaakt, die mede moeten bijdragen aan de vervangingsproblematiek. Het gebruik van deze contractvormen is mogelijk, voor zover dit gebruik is ingebed in - op bestuursniveau uitgewerkt en met de P(G)MR overeengekomen - vervangingsbeleid. Het vervangingsbeleid is onderdeel van het bestuursformatieplan. Op basis van de historische vervangingsbehoefte omschrijft de werkgever op welke manier vervanging wordt georganiseerd en met welke type contracten. Bij het opstellen van dit beleid hanteert de werkgever de volgorde van vast, vast/flexibel naar flexibel (cao artikel 2.15 lid 4). In het navolgende worden, in de volgorde vast naar flexibel, de diverse mogelijkheden voor de organisatie van vervanging uiteengezet. Deze mogelijkheden zijn: a. Regulier dienstverband in verband met vervanging b. Tijdelijke uitbreiding van de benoeming; c. Min/max-contract; d. Bindingscontract 2

3 e. Uitzendconstructie of payrollconstructie; f. ZZP-mogelijkheid Ten overvloede zij opgemerkt dat het natuurlijk nog steeds toegestaan blijft de vervanger voor de duur van de vervanger te benoemen, zoals thans de praktijk is. REGULIERE BENOEMING IN VERBAND MET VERVANGING De werkgever kan extra personeel benoemen ter invulling van zijn vervangingsbehoefte. Dit kunnen arbeidsovereenkomsten voor zowel onbepaalde als voor bepaalde tijd betreffen. Deze overeenkomsten kennen een vaste benoemingsomvang. Daar waar het contracten voor bepaalde tijd betreft, zijn dit dus langdurigere vervangingsbenoemingen (telkens voor ten hoogste 12 maanden), waarbij voor verschillende afwezigen vervangen kan worden. Deze vervangingsbenoeming voor bepaalde tijd hoeft dus niet langer gekoppeld te worden aan een afwezige. Dit is dus een anders dan tot nog toe in de sector gebruikelijk was. Bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst maken partijen in onderling overleg afspraken over de beschikbaarheid van de werknemer (welk dagen, dagdelen). Als partijen hier niet uit komen, geldt bij toepassing van het basismodel de beschikbaarheidstabel uit artikel 2.11 cao. Bij het eindigen van rechtswege van een tijdelijke benoeming in verband met vervanging, kan voor de werknemer wel het recht op een werkloosheidsuitkering ontstaan. De vraag is nog in hoeverre deze uitkeringslasten door het PF dan wel BWGS worden vergoed. Tot op heden worden de uitkeringslasten die voortvloeien uit het einde van een vervangingsbetrekking door PF en BWGS vergoed (voor zover de grond voor vervanging in het reglement wordt onderscheiden), zonder dat sprake is van een andere inspanningsverplichting aan de zijde van de werkgever. Voorwaarde was dan wel dat de werknemer uitsluitend als vervanger werd ingezet. Dit kon aan de hand van de aktes inzichtelijk worden gemaakt; hier stond immers de naam van de afwezige werknemer op vermeld. Bij de hier bedoelde vervangingsbenoemingen vermeldt de akte de naam van de afwezige werknemer niet meer. De vraag is in hoeverre in het kader van de instroomtoets van de genoemde fondsen straks nog verantwoord moet worden in welke mate de vervanger gedurende de benoemingsperiode daadwerkelijk is ingezet voor vervangingsarbeid. Reguliere benoemingen in verband met vervanging geven de werkgever redelijke zekerheid met betrekking tot zijn beschikbaarheid. Anderzijds brengen deze benoemingen een risico met zich mee. Op dagen dat er geen vervangingsarbeid voor handen is, lopen de loonkosten van de werknemers immers door. Ook geldt de verplichting tot loondoorbetaling bij ziekte. De werkgever kan rekenen op de beschikbaarheid van de werknemer voor vervangingsarbeid, een en ander conform de gemaakte beschikbaarheidsafspraken. Loonkosten lopen door als er geen vervangingswerk voorhanden is. Onzekerheid met betrekking tot de vergoeding van uitkeringslasten als algemene vervangingsbenoemingen voor bepaalde tijd van rechtswege eindigen. Loondoorbetaling bij ziekte. TIJDELIJKE UITBREIDING VAN BENOEMINGSOMVANG Werkgevers kunnen in overleg met werknemers met een regulier dienstverband (tijdelijk dan wel vast) er voor kiezen om dit dienstverband uit te breiden (artikel 2.5 cao). Er vindt dan voor bepaalde tijd een uitbreiding van de benoeming plaats. Doorgaans worden in de jurisprudentie 3

4 deze tijdelijke uitbreidingen niet gezien als zelfstandige arbeidsovereenkomsten waarop de ketenbepaling van toepassing is, hoewel ook afwijkende uitspraken zijn te vinden, waaronder die van de kantonrechter Zwolle. Vooralsnog gaan we er echter vanuit dat de mogelijkheid bestaat om een onbeperkt aantal tijdelijke uitbreidingen van het dienstverband in verband met vervanging overeen te komen. Hierbij geldt dat de tijdelijke uitbreiding van rechtswege eindigt indien en voor zover de extra werkzaamheden niet langer aan de werknemer worden opgedragen (artikel 3.9 cao (R)PO) Voor de basisbenoeming geldt overigens wel de minimale benoemingsomvang zoals opgenomen in de cao s. Door het verval van rechtswege van een tijdelijke uitbreiding kan voor de werknemer het recht op een werkloosheidsuitkering ontstaan, voor zover hij als gevolg van het vervallen van de tijdelijke uitbreiding meer dan vier uur arbeidsverlies lijdt of meer dan de helft van zijn totale benoemingsomvang kwijt raakt. Voor het primair onderwijs geldt dat deze uitkeringslasten door het PF dan wel BWGS worden vergoed, mits de tijdelijke uitbreidingen uitsluitend worden aangegaan in het kader van een door het reglement genoemde grond voor vervanging. Wordt de vervanger gedurende de looptijd van een tijdelijke uitbreiding ziek, dan heeft deze gedurende de looptijd van de tijdelijke uitbreiding recht op loondoorbetaling over deze uren. Ook hier geldt dat de eerste twee weken van ziekte voor rekening van het schoolbestuur zelf komen. Tijdelijke uitbreidingen kunnen heel goed ingezet worden bij incidentele vervangingen door zittend personeel. Na het van rechtswege eindigen van de tijdelijke benoeming kan voor de werknemer het recht op een werkloosheidsuitkering ontstaan. Onder voorwaarden kan echter deze uitkering voor vergoeding door PF dan wel BWGS in aanmerking komen. Een tijdelijke uitbreiding wordt in jurisprudentie tot op heden meestal niet beschouwd als een zelfstandige arbeidsovereenkomst waarop de ketenbepaling van toepassing zou zijn, maar ook zijn inmiddels uitspraken bekend waarin een andere conclusie wordt getrokken. MIN-/MAX-CONTRACTEN In het min/max-contract komen werkgever en vervanger een minimum- en een maximumaantal te werken uren per week overeen. Het minimale aantal uren per week wordt altijd uitbetaald, ook al is er geen vervangingsarbeid verricht. Dit minimumaantal uren is gesteld op 8 uur per week. Daarnaast wordt afgesproken hoeveel uur de vervanger maximaal per week oproepbaar is. Als de werkgever de vervanger oproept, is de vervanger verplicht arbeid te verrichten tot en met het maximum aantal uren per week dat is overeengekomen. Wordt de vervanger voor nog meer uren arbeid opgeroepen dan het overeengekomen maximum per week, dan is het aan de vervanger of hij deze meer-uren wil werken. Er geldt bij het min/max-contract een verhouding van 1:2,5 (bijvoorbeeld 8-20 uur of uur). Partijen maken met elkaar afspraken over de beschikbaarheid van de vervanger op de verschillende dagen en dagdelen per week. Hierbij is het maximumaantal uren per week leidend voor de beschikbaarheid. Een min-max contract kan alleen worden aangegaan voor bepaalde tijd. Als de vervanger met een min/max-contract structureel meer uren werkt dan het minimumaantal contracturen dat is afgesproken, dan ontstaat er een rechtsvermoeden van een grotere benoemingsomvang. Dit kan voorkomen worden door de werknemer niet voor langere tijd (3 4

5 maanden) aaneengesloten voor een groter aantal uren dan het overeengekomen minimum te werk te stellen. Wordt de vervanger gedurende de looptijd van een min/max-contract ziek, dan heeft deze recht op loondoorbetaling over het minimum aantal overeengekomen uren. Deze loonkosten kunnen, voor zover het schoolbestuur bij dit fonds is aangesloten, bij VFGS worden gedeclareerd, omdat voor dit deel van de benoeming er in feite sprake is van een regulier tijdelijk dienstverband. Ook hier geldt dat de eerste twee weken van ziekte voor rekening van het schoolbestuur zelf komen. De werkgever kan rekenen op de beschikbaarheid van de werknemer voor een gegeven aantal uren per week, een en ander conform de gemaakte beschikbaarheidsafspraken, zonder dat de werknemer bij voorbaat loon verschuldigd is over al deze uren. De vervanger kan regelmatig worden oproepen zonder dat er bij de zevende opeenvolgende oproep sprake is van een vast dienstverband. De vervanger heeft een standaard aantal uren dat zal moeten worden ingevuld. Als er extra werk ontstaat, is een goed werkgever verplicht dit aan te bieden aan de vervanger met het min/max-contract. Zet de werkgever de vervanger structureel in voor een groter aantal uren dan het afgesproken minimum, dan kan er sprake zijn van een rechtsvermoeden van een grotere benoemingsomvang, en kan een vervanger proberen aanspraak te maken op hogere minimale loondoorbetaling. Loondoorbetaling bij ziekte. BINDINGSCONTRACT Het bindingscontract is een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tussen werkgever en werknemer voor 1 uur per week (het bindings-uur). Het bindings-uur wordt besteed aan teamactiviteiten, professionalisering en/of duurzame inzetbaarheid. In aanvulling hierop roept de werkgever de vervanger op voor vervangingsarbeid. Wanneer de werknemer ingaat op de oproep van de werkgever, komt er voor de duur van de vervanging een tijdelijke uitbreiding van de lopende arbeidsovereenkomst tot stand. De werkgever kan de vervanger alleen oproepen als het gaat om onvoorziene en onplanbare vervanging. De vervanger heeft geen verplichting om gehoor te geven aan de oproep van de werkgever. Wordt de vervanger gedurende de looptijd van de arbeidsovereenkomst ziek, dan heeft hij recht op loondoorbetaling voor 1 uur per week. Als de vervanger ziek wordt tijdens een oproepperiode, krijgt hij het loon ook doorbetaald over de afgesproken periode die hij zou werken. Deze loonkosten (uitgezonderd het bindings-uur) kunnen, voor zover scholen bij dit fonds zijn aangesloten, worden gedeclareerd bij VFGS, mits de overeengekomen oproepperiode meer dan twee weken bedraagt. Flexibele contractvorm waarbij er bij geen arbeid slechts 1 uur per week wordt uitbetaald. Werkgever heeft de vrijheid om zoveel mogelijk op te roepen als nodig is gedurende de looptijd van de arbeidsovereenkomst. 5

6 Er kan alleen een oproep worden gedaan als het gaat om onvoorziene en onplanbare vervanging. De vervanger is niet verplicht gehoor te geven aan een oproep. UITZENDCONSTRUCTIE OF PAYROLL Een heel andere mogelijkheid om de nadelige effecten van de aangescherpte ketenbepaling te omzeilen, betreft het inlenen van personeel via een derde. In dat geval komt het formele werkgeverschap van de vervanger niet bij het schoolbestuur, maar bij een externe partij te liggen. Dit kan bijvoorbeeld een uitzendbureau of een payrollbedrijf zijn. Het uitzendbureau of het payrollbedrijf is de feitelijke werkgever; de vervanger wordt vanuit deze organisaties aan u als onderwijswerkgever ter beschikking gesteld. Bij een dergelijke constructie betaalt dus ook de uitlener de loonkosten en de bijbehorende werkgeverslasten van de vervanger. U krijgt van de uitlener een factuur voor deze gemaakte kosten, inclusief toeslag voor dienstverlener ende BTW. Veelal probeert het payrollbedrijf of de uitzendorganisatie de arbeidsvoorwaarden van de vervanger zoveel mogelijk overeen te laten komen met de arbeidsvoorwaarden die hij zou hebben genoten als hij direct bij de onderwijsorganisatie benoemd zou zijn geweest. Zeker bij een payroll bedrijf hebt u daarin als werkgever zelf keuzevrijheid. Overigens is een van de kenmerkende verschillen tussen payroll en een uitzenden dat bij payroll u de werving en de selectie van de werknemer zelf verricht, terwijl dat bij uitzenden doorgaans door het uitzendbureau wordt verzorgd. Via payroll of een via een uitzendconstructie omzeilt u als werkgever de ketenbepaling, omdat u formeel helemaal niet de werkgever van de vervanger bent. Tegelijkertijd is deze constructie wel een dure oplossing. Bovendien wordt vanuit Den Haag het hele concept van payrolling kritisch gevolgd, en heeft een rechter in enkele uitspraken al door deze constructie heen geprikt door de inlener ook voor de formele werkgever te houden. Geen risico op claim van dienstverband voor onbepaalde tijd. Geen risico met betrekking tot uitkeringslasten. Hoge kosten. Payroll wordt kritisch gevolgd door Den Haag, en rechters prikken door de constructie heen. Arbeidsvoorwaarden worden nagebootst, maar zij niet gelijk aan die van de cao PO of VO. ZZP ERS Bij tewerkstelling van zelfstandigen geldt dat de betrokken persoon niet op de loonlijst van de onderwijswerkgever terecht komt. In tegenstelling tot payroll of uitzenden komt de tewerkgestelde ook niet op de loonlijst van een derde. De ZZP er is zelfstandige en hij is in alle opzichten genoodzaakt te voorzien in zijn eigen levensonderhoud en sociale zekerheden. Bij tewerkstelling van een ZZP er is er geen sprake van een arbeidsovereenkomst, maar sluit de werkgever direct een overeenkomst van opdracht met ZZP er. In deze overeenkomst wordt geen loon afgesproken, maar wordt afgesproken welke vergoeding de ZPP er ontvangt voor de geleverde diensten. De ZZP er verstuurt voor de geleverde diensten aan de school een factuur, verhoogd met BTW. 6

7 Voor de werkgever is het zaak dat voorkomen wordt dat tewerkstelling van de ZZP er door de fiscus wordt beschouwd als een (fictief) dienstverband. Wordt de tewerkstelling als zodanig beschouwd, dan wordt de werkgever gehouden over de betalingen aan de dienstverlener loonbelasting te betalen. U kunt het risico uitsluiten door de zelfstandige in te huren op basis van een model overeenkomst van opdracht zoals deze door de belastingdienst ter beschikking wordt gesteld. In een dergelijke overeenkomst is er óf geen sprake van een gezagsrelatie tussen partijen óf de zelfstandige hoeft deze overeengekomen werkzaamheden niet per se zelf uit te voeren (maar kan een vervanger in zijn plaats sturen). Zeer flexibel. Geen risico op claim van dienstverband voor onbepaalde tijd. Geen risico met betrekking tot uitkeringslasten. ZZP ers in het onderwijs zijn schaars. Hogere kosten. 7