Artikel 9 Herplaatsing

Transcriptie

1 Artikel 9 Herplaatsing 1. Bij de beoordeling of binnen de onderneming van de werkgever een passende functie beschikbaar is voor een werknemer die voor ontslag in aanmerking komt, worden arbeidsplaatsen betrokken: a. waarvoor een vacature bestaat, of waarvoor binnen de redelijke termijn, bedoeld in artikel 10, een vacature zal ontstaan; b. van werknemers of personen die werkzaam zijn op basis van een uitzendovereenkomst of op basis van een tijdelijke arbeidsovereenkomst, of die, anders dan door een payrollwerkgever, door een derde ter beschikking zijn gesteld, voor zover op die arbeidsplaatsen geen werkzaamheden van tijdelijke aard worden verricht gedurende ten hoogste 26 weken. 2. Indien de onderneming van de werkgever deel uitmaakt van een groep, worden bij de beoordeling of een passende functie beschikbaar is mede arbeidsplaatsen in andere tot deze groep behorende ondernemingen betrokken. 3. Van een passende functie is sprake wanneer deze aansluit bij de opleiding, ervaring en capaciteiten van de werknemer. Toelichting De mogelijkheid van herplaatsing van een werknemer wordt bezien aan de hand van vacatures die er bij een werkgever zijn of mogelijkerwijs binnen afzienbare termijn komen. Dat is geregeld in het eerste lid, onderdeel a. Daarbij geldt, net als thans het geval, dat als de bedrijfsactiviteiten van een werkgever over meerdere vestigingen zijn gespreid, of als een onderneming deel uitmaakt van een concern, daarbij ook andere vestigingen, respectievelijk ondernemingen die deel uitmaken van een concern, betrokken dienen te worden dan die waar een werknemer werkzaam is. Het tweede lid van het onderhavige artikel strekt hiertoe. In het eerste lid, onderdeel b, wordt geregeld dat als een passende functie wordt bezet door werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, door ingeleend personeel (niet zijnde payrollwerknemers) of door een oproepkracht, deze functie, indien die als passend kan worden aangemerkt, bij het beoordelen van de mogelijkheden tot herplaatsing van een werknemer wordt betrokken, hetgeen tot gevolg kan hebben dat genoemde werknemers plaats moeten maken voor een werknemer wiens arbeidsplaats komt te vervallen. Hiermee wordt enerzijds aangesloten bij de thans bestaande praktijk. Anderzijds bij de regel in artikel 7:671a, zevende lid, BW op grond waarvan toestemming voor opzegging van een arbeidsovereenkomst wegens 1

2 bedrijfseconomische omstandigheden slechts wordt verleend als een werkgever de arbeidsrelatie met de hiervoor genoemde categorieën van personen heeft beëindigd. De regel geldt echter niet als het werkzaamheden betreft van niet-structurele aard. Dat is ook logisch, enerzijds omdat de verplichting tot herplaatsing (veelal) werknemers zal betreffen met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, anderzijds omdat als het tijdelijke werkzaamheden betreft (waaronder wordt verstaan: met een duur van korter dan 26 weken) een wisseling van personeel voor (veelal) een relatief korte periode niet voor de hand ligt. In het derde lid is geregeld wat in dit verband onder een passende functie wordt verstaan, namelijk een functie die aansluit bij de opleiding, ervaring en capaciteiten van een werknemer (of waarvoor hij binnen een redelijke termijn met behulp van scholing geschikt zal kunnen zijn). In de regel zal het hierbij gaan om functies die aansluiten bij het niveau van de werkzaamheden die een werknemer verricht maar dat hoeft niet het geval te zijn. Bij disfunctioneren kan bijvoorbeeld sprake zijn van een passende functie wanneer dit ligt onder het functieniveau van de functie die wordt vervuld. Dat ligt ook in de rede als de reden voor disfunctioneren is dat een werknemer het vereiste niveau niet of niet langer aan kan. Bij de bepaling of een functie passend is voor een arbeidsgehandicapte, zal in ogenschouw moeten worden genomen of de functie aansluit bij de arbeids/medische mogelijkheden van de werknemer. Ook dat kan ertoe leiden dat een functie die beneden het niveau van de oorspronkelijke functie ligt als passend moet worden aangemerkt. Met betrekking tot scholing wordt opgemerkt dat deze optie is gekoppeld aan het eventuele bestaan van een mogelijkheid tot herplaatsing. Dat betekent dat een werkgever niet verplicht kan worden om een werknemer te scholen als er geen zicht is op herplaatsing in een passende functie. De duur (in relatie tot de in acht te nemen redelijke termijn, zie hierna bij de toelichting op artikel 10) en de kosten van scholing zijn bepalend voor de vraag welk scholingsaanbod bij een mogelijk geschikte functie van werkgever gevergd kan worden, waarbij de financiële positie van een onderneming relevant is. Het is aan de werkgever om te beoordelen welke werknemer het meest geschikt is voor het vervullen van eventuele vacatures waarbij hij zijn keuze uiteraard wel moet verantwoorden als die ter discussie wordt gesteld. Echter, in een situatie waarin een categorie uitwisselbare functies wordt opgeheven en een deel van de werkzaamheden wordt voortgezet in een andere (niet met de vervallen functie uitwisselbare; zie artikel 13) functie, ligt het in de rede dat de werknemer die hiervoor geschikt is en op grond van het afspiegelingsbeginsel als laatste voor ontslag in aanmerking zou komen, als eerste in de gelegenheid wordt gesteld deze functie na sollicitatie te aanvaarden. Het spreekt voorts voor zich dat 2

3 een werknemer die met ontslag wordt bedreigd voorrang geniet boven een externe sollicitant. Dat betekent dat als een werkgever (of een andere werkgever binnen een concern) een vacature vervult door een externe kandidaat terwijl die vacature als passend kan worden aangemerkt voor een met ontslag bedreigde werknemer de werkgever zijn verplichting tot herplaatsing niet heeft vervuld. UWV zal dan geen toestemming voor opzegging kunnen verlenen en de rechter zal de arbeidsovereenkomst niet kunnen ontbinden. Uitvoeringsregels UWV Op grond van artikel 7:669, lid 1 BW kan de werkgever de arbeidsovereenkomst opzeggen als daarvoor een redelijke grond is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Op grond van dit artikel wordt van de werkgever verlangd dat hij zich inspant een boventallige werknemer binnen de onderneming (al dan niet met meerdere vestigingen) of binnen het concern of de groep waarvan de onderneming deel uitmaakt te herplaatsen. In een onderneming met één vestiging beperkt de toets op herplaatsing zich noodzakelijkerwijze tot die ene vestiging. In een onderneming met meerdere vestigingen heeft de werkgever meer mogelijkheden tot herplaatsing. Is de onderneming onderdeel van een concern of groep dan wordt verwacht dat de werkgever onderzoekt of herplaatsing bij een zusteronderneming binnen het concern of de groep mogelijk is. De inspanningsverplichting tot herplaatsing strekt zich dus ook uit tot andere vestigingen en ondernemingen dan waar werknemer werkzaam is/was. Om te kunnen beoordelen of werkgever een boventallige werknemer kan herplaatsen, moet duidelijk zijn wat onder een passende functie wordt verstaan en welke arbeidsplaatsen bij de beoordeling daarvan dienen te worden betrokken. Passende functie Onder een passende functie wordt verstaan een functie die aansluit bij de opleiding, ervaring en capaciteiten van een werknemer of waarvoor hij binnen een redelijke termijn met behulp van scholing geschikt zal kunnen zijn. Er wordt daarbij gekeken naar de subjectieve/persoonlijke mogelijkheden van de werknemer. Het gaat dus om de vraag of de boventallige werknemer geschikt wordt geacht voor de functie. 3

4 Beoordeling van de herplaatsingsmogelijkheden Bij de beoordeling van de herplaatsingsmogelijkheden van de werkgever met een of meer vestigingen en binnen de groep of het concern indien de werkgever daarvan onderdeel uitmaakt, dienen te worden betrokken: alle passende vacatures die aanwezig zijn dan wel binnen de voor de werknemer geldende redelijke termijn, bedoeld in artikel 10 van deze regeling, na de beslissing op de ontslagaanvraag ontstaan; alle structurele arbeidsplaatsen waarop werknemers met een tijdelijke arbeidsovereenkomst werkzaam zijn in een voor de werknemer passende functie, en alle structurele arbeidsplaatsen waarop ingeleend personeel (uitzendkrachten en gedetacheerden) werkzaam is in een voor de werknemer passende functie; alle structurele arbeidsplaatsen van oproepkrachten met een nulurencontract en dus niet met een min-max contract (al dan niet op basis van de feitelijke situatie), uiteraard voor zover werkzaam in een voor de werknemer passende functie. Passende arbeid of herplaatsingsmogelijkheid Als een passende vacature of herplaatsingsmogelijkheid voorhanden is en er zijn meerdere gegadigden dan heeft de werkgever in beginsel de ruimte om de in zijn ogen meest geschikte kandidaat te selecteren. Van de werkgever mag wel worden verlangd dat hij zijn besluit goed toelicht en dat geen sprake is van willekeur. Van willekeur is bijvoorbeeld sprake als werkgever werknemer A selecteert omdat deze werknemer een specifieke opleiding heeft gevolgd, terwijl blijkt dat werknemer B deze opleiding ook heeft gevolgd, of zelfs een betere opleiding. Als de functie voor zowel een interne als een externe gegadigde als passend moet worden aange-merkt, mag van de werkgever worden verlangd de functie aan de interne kandidaat aan te bieden. Passende arbeid voor minder uren Ingeval de passende functie of herplaatsingsmogelijkheid een deeltijdfunctie betreft, wordt bij het verlenen van toestemming de zogenaamde premisse gehanteerd. Een vóóronderstelling op basis waarvan de vergunning mede is verleend, en zonder welke de toestemming niet voor dit aantal werknemers zou zijn verleend. De premisse van herindienstneming voor een minder aantal arbeidsuren in een andere, passende functie kan bij toestemming als volgt worden verwoord: Uitdrukkelijk is meegewogen het aanbod van de werkgever om aansluitend aan de rechtsgeldige beëindiging van het huidige dienstverband, de werknemer in dienst te nemen in een andere functie voor minder uren, te weten x uur per week met overigens evenredig aangepaste arbeidsvoorwaarden. 4

5 Als de werkgever zich niet aan de in deze afspraken en toezeggingen houdt, kan sprake zijn van misbruik van de door de ontslagvergunning verkregen bevoegdheid om de arbeidsovereenkomst(en) te beëindigen. Op grond van het in de beschikking vermelde aanbod van de werkgever heeft werknemer vermoedelijk wel een goede positie in een juridische procedure. Zo kan de werknemer binnen twee maanden ex. artikel 7:686a BW bij de rechter op basis van het gewone verbintenissenrecht een vordering tot nakoming van de gedane toezegging indienen. Ook zou de werknemer de werkgever mogelijk aansprakelijk kunnen stellen op grond van onrechtmatige daad 1. Afwijzing door werkgever Het blijft aan de werkgever om aan te geven of het al dan niet mogelijk is of in de rede ligt dat hij een herplaatsingsmogelijkheid benut, en de arbeidsplaats aan de boventallige werknemer aanbiedt. Het zal van de omstandigheden afhangen die de werkgever daarvoor aanvoert, of herplaatsing redelijkerwijs niet van hem kan worden gevergd. Factoren die daarbij onder meer van belang kunnen zijn, betreffen de continuïteit van de arbeidsplaats, de geschiktheid van de boventallige werknemer voor de functie, de contractuele verplichtingen van de werkgever met betrekking tot degene die de arbeidsplaats inneemt, de belangen van degene die de functie vervult en de boventallige werknemer en de financiële positie van de onderneming. Passende functie in hoofdlijnen gelijk aan oude functie Indien een categorie uitwisselbare functies zoals bedoeld in artikel 13 van deze regeling wordt opgeheven en een belangrijk deel van de werkzaamheden in een nieuwe, passende functie wordt voortgezet, ligt het in de rede dat de boventallig geworden werknemers op grond van het omgekeerde afspiegelingsbeginsel na sollicitatie als eerste in aanmerking moeten komen. Sociaal plan Het is mogelijk dat werkgever en vakbonden over herplaatsing ook afspraken hebben gemaakt in het kader van een sociaal plan. Dit gebeurt vaak bij collectief ontslag. Vaak wordt een begeleidings- of bezwarencommissie ingesteld die toeziet op een juiste naleving van het sociaal plan. Deze commissie zal vaak de taak hebben om bezwaren van betrokken werknemers daarvover te beoordelen. Uitspraken van deze commissie kunnen het verweer van werknemer over herplaatsingmogelijkheden ondersteunen. Als een uitspraak van de bezwarencommissie voor de werkgever bindend is, zal UWV daar bij de ontslagbeschikking rekening mee houden. 1 HR 3 december 1999, NJ 2000,

6 In een sociaal plan worden afspraken gemaakt om de gevolgen voor werknemers bij ontslag te verzachten. Vaak worden ook afspraken gemaakt met betrekking tot herplaatsing/begeleiding naar ander werk binnen en/of buiten de onderneming, outplacement en een ontslagvergoeding. Als de werkgever zich middels een sociaal plan heeft verplicht een bepaalde (concrete) inspanning te leveren om boventallige werknemers te herplaatsen, wordt daar bij de beoordeling van de herplaatsingsinspanningen van de werkgever rekening mee gehouden. Een sociaal plan kan ook een rol spelen bij de bepaling welke herplaatsingsmogelijkheden binnen de onderneming aanwezig zijn en wat in redelijkheid aan inspanningsverplichting van werkgever verlangd kan worden. Als de werkgever in een sociaal plan bepaalde inspanningen betreffende herplaatsing en/of begeleiding naar ander werk binnen de (groep van) onderneming(en) toezegt, is dat een concretisering van de mogelijkheden die hij ziet om tot herplaatsing te komen. Het is dan redelijk dat UWV deze toezeggingen betrekt bij de beoordeling van de herplaatsingsmogelijkheden. Als werkgever bijvoorbeeld een bepaalde herplaatsingstermijn (bijv. 12, 18 of 24 maanden) heeft toegezegd alvorens een ontslagprocedure te starten, is eerder indienen van een aanvraag prematuur. Afspraken in een sociaal plan over outplacement en een ontslagvergoeding vallen overigens buiten het toetsingskader van de UWV-ontslagprocedure. Indien werknemer vindt dat werkgever deze afspraken niet is nagekomen en tot ontslag overgaat, kan hij daarover naast een eventuele procedure bij de bezwarencommissie een civiele procedure voeren bij de kantonrechter. 6