Welke aandelen kwalificeren voor de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten in de Successiewet?

Transcriptie

1 Mr. Almer M.A. de Beer 1 Welke aandelen kwalificeren voor de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten in de Successiewet? Art. 4.6 Wet IB 2001 geeft antwoord op de vraag wie aanmerkelijkbelanghouder is De bedrijfsopvolgingsfaciliteiten in de Successiewet moeten voorkomen dat de heffing van successie- of schenkingsrecht het voortbestaan van de onderneming in gevaar brengt. Het tweede lid van art. 35b Succ.w. geeft een opsomming van de vermogensbestanddelen die voor de faciliteiten in aanmerking komen. Voor de onderneming in de vennootschapsvorm zijn dat aandelen en winstbewijzen, mits deze bij de erflater/schenker behoorden tot een aanmerkelijk belang in de zin van de Wet IB Wat betreft de activiteiten van de vennootschap stelt de wet als voorwaarde dat deze niet mogen bestaan uit het beleggen van vermogen of een daarmee overeenkomende werkzaamheid. 1. wie gaat als aanmerkelijkbelanghouder door het leven; en 2. welke vermogensbestanddelen behoren tot een aanmerkelijk belang? Art. 4.6 Wet IB 2001 geeft antwoord op de vraag wie aanmerkelijkbelanghouder is. Dit is de belastingplichtige die, al dan niet tezamen met zijn partner, direct of indirect: a. voor ten minste 5% van het geplaatste kapitaal aandeelhouder is in een vennootschap; b. een koopoptie heeft om direct of indirect aandelen te verwerven voor minimaal 5% van het geplaatste aandelenkapitaal. 1 Werkzaam bij Arenthals Grant Thornton, vestiging Rotterdam. 2 Art. 4.6 sub b Wet IB In deze bijdrage stel ik de termen aandeel en aanmerkelijk belang in het licht van de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten centraal. Ik beoordeel welke betekenis deze begrippen hebben en of deze aansluit bij de doelstelling van de regeling. De opzet van het artikel is als volgt. Allereerst sta ik kort stil bij de aanmerkelijkbelangdefinitie onder de Wet IB Vervolgens ga ik in onderdeel 2 in op de diverse aspecten van het aanmerkelijk belang in het licht van de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten. In onderdeel 3 komt de afbakening van het begrip aandeel onder voormelde faciliteiten aan de orde. Ten slotte rond ik in onderdeel 4 af met een conclusie. De problematiek van de verkrijging van aandelen in een houdstervennootschap behandel ik hier nog niet. Dit onderwerp stel ik afzonderlijk aan de orde in nummer 9 van dit blad. 1. Het aanmerkelijk belang volgens de Wet IB 2001 De aanmerkelijkbelangregeling vinden we in hoofdstuk 4 van de Wet IB Bij de afbakening van het begrip aanmerkelijk belang staan twee vragen voorop: Als hoofdgerechtigde is de bloot eigenaar van een aandeel ook aandeelhouder. De vruchtgebruiker van een aandeel is niet als zodanig aan te merken. Wel bepaalt art. 4.3 sub a Wet IB 2001 dat genotsrechten op aandelen zijn aan te merken als aandelen. Een belastingplichtige met een aandelenbelang van 2% en een recht van vruchtgebruik op 3% van de aandelen, heeft dus een 5% aandelenbezit voor de aanmerkelijkbelangregeling. Art. 4.4 Wet IB 2001 kent een soortgelijke fictiebepaling voor koopopties. Er is wel een belangrijk verschil. De gelijkstelling met aandelen werkt hier niet door naar art. 4.6 Wet IB Voor koopopties moet dus afzonderlijk aan het 5%-criterium worden voldaan. 2 Heeft een belastingplichtige een aandelenbelang van 4% en een optie om nog eens 4% aandelen in dezelfde vennootschap te kopen, dan is geen sprake van een aanmerkelijk belang. Bezit hij echter 5% van de aandelen, dan kwalificeert hij als aanmerkelijkbelanghouder. De 4% koopopties behoren dan eveneens tot zijn aanmerkelijk belang op grond van de meesleepregeling van art. 4.9 Wet IB De meesleepregeling bepaalt dat als de belastingplichtige eenmaal een aanmerkelijk belang heeft in een vennootschap ook de overige (fictieve) aandelen of winstbewijzen hierin deel uitmaken van zijn aanmerkelijk oktober ESTATE PLANNER 3

2 Zowel de vruchtgebruiker als de bloot eigenaar komen in aanmerking voor de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten 3 Art. 35b lid 2 sub b Succ.w. 4 Art. 4.6 sub b Wet IB MvA, Kamerstukken I 1996/97, , nr. 62b, p. 5. belang. De gelijkstelling van art. 4.4 Wet IB 2001 heeft met andere woorden alleen effect als de belastingplichtige al uit anderen hoofde een aanmerkelijk belang heeft. Andere aspecten van de aanmerkelijkbelangregeling komen hierna bij de behandeling van de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten zelf aan de orde. 2. Aanmerkelijk belang onder de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten Successiewet 2.1. Behoorden tot een aanmerkelijk belang bij de erflater of schenker De bedrijfsopvolgingsfaciliteiten in de Successiewet stellen als voorwaarde dat de aandelen bij de erflater/schenker behoorden tot een aanmerkelijk belang in de zin van afdeling 4.3 Wet IB Heeft een schenker een aandelenbelang van 5% en schenkt hij hiervan 2% dan zijn de faciliteiten dus van toepassing indien aan de overige voorwaarden wordt voldaan. Niet relevant is of de verkrijger aanmerkelijkbelanghouder in de vennootschap is of wordt. De verkrijging van een fictief aanmerkelijk belang in de betekenis van art Wet IB 2001 kwalificeert ook voor de faciliteiten. Van belang is nog dat het vierde lid van art. 35b Succ.w. de gelijkstellingsbepalingen van art. 4.3 en 4.4 Wet IB 2001 van overeenkomstige toepassing verklaart. Ook voor de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten kwalificeert een vruchtgebruik op een aandeel dus als een (fictief) aandeel. In geval van een vruchtgebruiktestament komen dus zowel de vruchtgebruiker als de bloot eigenaar in aanmerking voor de faciliteiten. Het is overigens nog maar de vraag of opties op aandelen te allen tijde kwalificeren voor de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten. Art. 35b lid 2 sub b Succ.w. spreekt namelijk uitsluitend over aandelen en winstbewijzen. Weliswaar stelt het van overeenkomstige toepassing verklaarde art. 4.4 Wet IB 2001 een koopoptie gelijk aan een aandeel, maar dit geldt niet voor art. 4.6 Wet IB Opties met een belang van 5% of meer kwalificeren dus wel als een aanmerkelijk belang 4 maar niet als aandelen. Naar de letter van de wet vinden de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten dus geen toepassing op de opties. Heeft de erflater/schenker echter een aanmerkelijk belang uit hoofde van art. 4.6 sub a Wet IB 2001 (en niet tevens op grond van sub b), dan tellen de koopopties wel mee voor de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten door de werking van de meesleepregeling van art. 4.9 Wet IB Deze regeling wordt namelijk niet uitgesloten door art. 4.4 Wet IB Dit verschil in uitkomst kan naar mijn mening nimmer de bedoeling zijn geweest. Het verdient daarom aanbeveling om in art. 35b lid 2 sub b Succ.w. expliciet optierechten op aandelen op te nemen Direct en indirect aanmerkelijk belang Volgens de aanhef van art. 4.6 Wet IB 2001 kan een belastingplichtige zowel een direct als een indirect aanmerkelijk belang hebben. Een indirect aanmerkelijk belang kan aanwezig zijn als de erflater/ schenker de aandelen via een tussengeschoven vennootschap houdt in een andere vennootschap. Als bijvoorbeeld de erflater/schenker 100% van de aandelen in een houdstervennootschap heeft en deze vennootschap bezit 5% van de aandelen in een dochtervennootschap, dan heeft de erflater/ schenker een direct aanmerkelijk belang in de houdstervennootschap en een indirect aanmerkelijk belang in de dochtervennootschap. 5 De bedrijfsopvolgingsfaciliteiten stellen slechts als voorwaarde dat de aandelen behoorden tot een aanmerkelijk belang bij de erflater/schenker. De wetgever maakt daarbij geen onderscheid naar een direct dan wel indirect aanmerkelijk belang. Dit biedt naar mijn mening perspectief als het gaat om het gesplitst overdragen van concernonderdelen met toepassing van de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten. Voorbeeld De heer X is enig aandeelhouder van een houdstervennootschap. Deze vennootschap bezit twee 100% dochtervennootschappen, die elk een winkel exploiteren. X wil aan ieder van zijn twee kinderen de aandelen van één dochtervennootschap schenken. 4 ESTATE PLANNER - oktober 2006

3 De regeling van soortaandelen is ook van toepassing op opties en vruchtgebruiken 6 Onderdeel G, besluit van 16 maart 2004, nr. CPP2003/1717M, V-N 2004/ Art. 35c lid 4 sub b Succ.w. Formeel kan X de aandelen niet schenken zo lang het eigendom ervan bij de houdstervennootschap berust. In onderdeel G van zijn besluit van 16 maart keurt de staatssecretaris van Financiën echter goed dat als de houdstervennootschap de aandelen in een dochtervennootschap rechtstreeks om niet overdraagt aan de bedrijfsopvolger, de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten toch van toepassing zijn. De staatssecretaris constateert in dit geval wel een dividenduitkering door de houdstervennootschap ter grootte van de waarde van de overgedragen aandelen. In ons voorbeeld is X dus 25% aanmerkelijkbelangheffing verschuldigd over de waarde van de aandelen van de dochtervennootschappen te verminderen met de verkrijgingsprijs. Directe aanmerkelijkbelangheffing is mijns inziens te voorkomen door de houdstervennootschap eerst de aandelen in de dochtervennootschappen tegen een koopsom te laten overdragen aan X, waarna X de aandelen schenkt aan zijn kinderen. Dat X de aandelen direct na de overname in privé schenkt, is naar mijn mening niet bezwaarlijk er vanuit gaande dat hij in totaal ten minste vijf jaar (indirect) aanmerkelijkbelanghouder is geweest van de dochtervennootschappen. 7 De overdracht van de aandelen aan X kan tegen schuldigerkenning dan wel daadwerkelijke betaling uit diens privémiddelen geschieden. In het eerste geval moet tegenover de schuld wel voldoende dekking door privé-vermogen van X staan. Anders zal de belastingdienst mogelijk alsnog met succes een dividenduitkering kunnen stellen. Na overlijden van de aanmerkelijkbelanghouder is er geen mogelijkheid meer de dochtervennootschappen af te splitsen en de aandelen in de dochtervennootschappen toe te delen aan de voortzettende kinderen. De holdingvennootschap kan de aandelen in de werkmaatschappij uiteraard na overlijden overdragen aan de voortzetters, in dat geval is echter geen sprake van een verkrijging krachtens erfrecht, met als gevolg dat ten aanzien van deze verkrijging de faciliteit niet van toepassing is. Hierdoor ontstaat de mijns inziens ongewenste situatie dat het bereik van de faciliteiten bij leven en overlijden uiteenlopen Soort aanmerkelijk belang Heeft de belastingplichtige geen aanmerkelijk belang volgens de hoofdregel dan kan hij nog een soort aanmerkelijk belang hebben in de zin van art. 4.7 Wet IB Daarvan is sprake als de vennootschap verschillende soorten aandelen heeft en de belastingplichtige voor minimaal 5% van het geplaatste kapitaal van een soort aandeelhouder is. De regeling van soortaandelen is ook van toepassing op opties en vruchtgebruiken. Volgens het tweede lid van art. 4.7 Wet IB 2001 heeft een vennootschap verschillende soorten aandelen als de rechten van de aandelen niet identiek zijn. Centraal staan daarbij de rechten die toegang geven tot de winstreserves. Aandelen die slechts verschillen door hun nominale bedrag, maar met identieke rechten, maken deel uit van eenzelfde soort. Ook aandelen die zich uitsluitend van normale aandelen onderscheiden doordat deze over een benoemingsrecht beschikken, het recht om de naam van de vennootschap te mogen bepalen of een vergelijkbaar recht, zijn geen aparte soort. Voor de inkomstenbelasting zullen belastingplichtigen een soort aanmerkelijk belang in de regel proberen te vermijden. Anders is namelijk het fiscale regime van box 2 van toepassing in plaats van het veelal aantrekkelijkere regime van box 3. Vanuit de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten benaderd is het echter aantrekkelijk om een aandelenbelang van < 5% om te zetten in een soort aanmerkelijk belang. De bedrijfsopvolgingsfaciliteiten komen hiermee binnen handbereik. Om te kunnen beoordelen of de omvorming tot een soort aanmerkelijk belang aantrekkelijk is, moet men dus de gevolgen voor de inkomstenbelasting en de Successiewet in samenhang met elkaar bezien. 3. Welke aandelen kwalificeren? 3.1. Aandelen met bijzondere rechten Naast gewone aandelen zijn er aandelen met bijzondere zeggenschaps- of winstrechten. Veel voorkomend zijn de cumulatief preferente aandelen oktober ESTATE PLANNER 5

4 De cumprefs geven slechts recht op een jaarlijks vast dividendpercentage 8 Art. 13 Wet Vpb (cumprefs). Vooral in de familiesfeer wordt een bedrijfsopvolging vaak ingeluid door de bedrijfsoverdrager zijn gewone aandelen te laten omzetten in cumprefs. In houdsterstructuren vindt deze omzetting veelal plaats op het niveau van de werkmaatschappij. Bij de omzetting wordt de waarde van de gewone aandelen volledig toegerekend aan de cumprefs. Vervolgens worden gewone aandelen geplaatst bij de bedrijfsopvolger of zijn houdstervennootschap. De cumprefs geven slechts recht op een jaarlijks vast dividendpercentage. Alle resterende winst evenals de toekomstige waardeontwikkelingen van de onderneming komen daarbij volledig aan de bedrijfsopvolger ten goede. Naar verluidt zijn er inspecteurs die zich terughoudend opstellen als het gaat om het verlenen van de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten voor een aandelenbelang in een houdstervennootschap die op haar beurt een cumpref belang heeft in een werkmaatschappij. Zij baseren zich daarbij op de nieuwe verslaggevingregels (International Financial Reporting Standards) waarin een bezit aan preferente aandelen wordt aangemerkt als vreemd vermogen. Dit zou dan tot gevolg hebben dat cumprefs niet als ondernemingsvermogen zijn aan te merken voor de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten. Ik acht een dergelijk argument weinig overtuigend. Ter toelichting het volgende. De staatssecretaris is van oordeel dat een houdstervennootschap een actieve onderneming drijft als consolidatie van het vermogen van de werkmaatschappij met dat van de houdstervennootschap mogelijk is op grond van art. 7a lid 2 Uitv.reg. Succ.w. Deze bepaling staat consolidatie toe als (1) het belang een deelneming vormt en (2) de holding het beleid van de deelneming (mede) bepaalt. Voor het begrip deelneming ligt het in de rede aan te sluiten bij de deelnemingsvrijstelling in de vennootschapsbelasting. 8 Cumprefs die een 5% 6 ESTATE PLANNER - oktober 2006

5 Cumprefs staan niet aan de toepassing van de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten in de weg 9 HR 11 maart 1998, BNB 1998/208 en HR 25 november 2005, nr , V-N 2005/ Stevens, Bedrijfsopvolging civielrechtelijke en fiscaalrechtelijke aspecten, preadvies KNB, 2005, p voetnoot Zie o.a. HR 21 december 1966, BNB 1967/ Kamerstukken II 1997/98, , nr. 153b, p. 3, V-N 1997, p Zie ook Hoogwout, De bedrijfsopvolgingsfaciliteiten in de Successiewet voor vennootschappen, FTV oktober-2005, p. 32. aandelenbezit vertegenwoordigen kunnen dan zonder meer als een deelneming kwalificeren. Van een lening kunnen we alsdan fiscaal in ieder geval niet meer spreken. Nog om een andere reden zijn cumprefs naar fiscale maatstaven niet als vreemd vermogen te kwalificeren. Daarbij wijs ik op de rechtspraak inzake de deelnemerschapsleningen, waarin de Hoge Raad geheel eigen fiscale criteria heeft ontwikkeld om het onderscheid tussen lening en fiscaal kapitaal vast te stellen. 9 De Hoge Raad oordeelde dat een civielrechtelijke lening fiscaal als kapitaal is aan te merken als de vergoeding voor de geldverstrekking vrijwel geheel winstafhankelijk is, de schuld is achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers en deze geen vaste looptijd heeft (lees: een looptijd heeft van > 50 jaar) maar slechts opeisbaar is bij faillissement, surséance van betaling of liquidatie. Wordt een geldlening onder deze condities verstrekt dan ziet de HR de geldverstrekker als een kapitaalverstrekker en niet als een schuldeiser. Uit HR 11 maart 1998, BNB 1998/208 kunnen we zelfs concluderen dat dit ook het geval is als de geldverstrekker geen aandeelhouder is. Als we voorgaande rechtspraak toetsen aan een geldverstrekking in de vorm van cumprefs dan is er mijns inziens zonder meer sprake van fiscaal kapitaal. Van een gewone vordering op de overnemer kunnen we dan ook niet spreken. Niet onvermeld dient in dat kader te blijven dat cumprefs over dezelfde zeggenschapsrechten beschikken als gewone aandelen. Stevens 10 is zelfs van mening dat ook een gewone vordering op de overnemer moet worden aangemerkt als (fictief) ondernemingsvermogen voor de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten. Naar mijn mening staan cumprefs dus niet aan de toepassing van de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten in de weg. Een andere zienswijze leidt bovendien tot een discriminatie ten opzichte van de situatie waarbij de omvorming van gewone aandelen tot cumprefs heeft plaatsgevonden op het niveau van de aandeelhouder-natuurlijk persoon. Art. 35b lid 2 sub b Succ.w. stelt dan namelijk slechts als voorwaarde dat de aandelen bij de erflater tot een aanmerkelijk belang behoorden. Een cumpref belang dat aan de kwantitatieve eisen voldoet is zonder meer als zodanig aan te merken Certificaten van aandelen Voor de status van aanmerkelijkbelanghouder is het economische belang bij de aandelen doorslaggevend. Aandelen waarvan de aandeelhouder wel het juridische eigendom heeft, maar waarbij hij geen economisch belang heeft, kunnen dus niet tot een aanmerkelijkbelangpositie leiden. Binnen deze context is het verklaarbaar dat ook de houder van een certificaat aandeelhouder is in de zin van de aanmerkelijkbelangregeling. 11 De certificaathouder heeft namelijk het volledige economische belang bij de aandelen, terwijl de stichting administratiekantoor (STAK) de hieraan verbonden zeggenschapsrechten uitoefent. Art. 35b lid 2 sub b Succ.w. stelt de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten open voor aandelen. Van het begrip aandeel geeft de regeling geen definitie. Naar mijn mening zijn er voldoende redenen om aan te nemen dat het begrip aandeel eenzelfde betekenis heeft als onder de aanmerkelijkbelangregeling. Zo ligt een gelijke benadering mijns inziens al in de doelstelling van de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten besloten. De regeling beoogt namelijk de overgang van een onderneming niet te laten frustreren door de heffing van schenkings- of successierecht over de waarde van de aandelen. 12 Net als onder de aanmerkelijkbelangregeling staat derhalve het economische belang bij de onderneming centraal. 13 Deze economische benadering heeft ook zijn weerslag gekregen in bedrijfsopvolgingsfaciliteiten zelf, aangezien de regeling mede ziet op de verkrijging van winstbewijzen, koopopties en genotsrechten; allen rechten die een economisch belang bij de vennootschap vertegenwoordigen, zonder dat hieraan andere (zeggenschaps)rechten zijn verbonden. Ook de wettelijke eis dat de aandelen moeten behoren tot een aanmerkelijk belang van de erflater/schenker en de verwijzing in het vierde lid van art. 35b Succ.w. naar de aanmerkelijkbelangbepalingen van art. 4.3 tot en met 4.5a Wet IB 2001, vormen duidelijke indicaties voor een aansluiting bij de aanmerkelijkbelangregeling. Ten slotte is niet onbelangrijk te vermelden dat de staatssecretaris onder de oude kwijtscheldingsfaciliteit oktober ESTATE PLANNER 7

6 14 EK, , nr , nr ook al van mening was dat certificaten, onder dezelfde condities als bij het aanmerkelijk belang, met aandelen vereenzelvigd kunnen worden. 14 De staatssecretaris zou de praktijk dan ook een dienst bewijzen als hij in een besluit de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten expliciet van toepassing verklaart op certificaten. 4. Conclusie In deze bijdrage heb ik stilgestaan bij de begrippen aandeel en aanmerkelijk belang onder de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten. Gebleken is dat we voor deze begrippen kunnen aansluiten bij de gelijknamige terminologie onder de aanmerkelijkbelangregeling in de Wet IB Dit brengt onder andere met zich mee dat ook certificaten van aandelen kwalificeren voor de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten. Ook aandelen met bijzondere zeggenschapsrechten, zoals cumprefs, komen voor de faciliteiten in aanmerking. software, rekentools en databanken eerste hulp bij laatste wil 8 ESTATE PLANNER - oktober 2006